Réforme des sûretés et financement d’entreprise

Depuis le 1^er janvier 2022, le droit français des sûretés a été modifié avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021. Ce nouveau contexte pourrait ainsi renforcer les exigences de certains créanciers en termes de security package pour l'octroi de leurs financements, notamment au titre des nouvelles propriétés garanties.

Nous vous proposons un tour d’horizon des principales innovations de la réforme.

Dépoussiérage des sûretés réelles

En matière de sûretés réelles, la réforme se traduit par une opération de dépoussiérage :

1. bien des sûretés réelles mobilières spéciales, frappées d'obsolescence ou d'inutilité, sont supprimées : warrant pétrolier, nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement, gage automobile (supprimé au plus tard au 1^er janvier 2023), gage de stocks du Code de commerce… Le gage de droit commun s’en trouve clairement renforcé. En revanche, le warrant agricole, encore largement usité, a survécu à la réforme ;
2. les sûretés réelles immobilières sont, elles aussi, modernisées par une simplification de la liste des privilèges. C’est ainsi que le privilège du prêteur de deniers cède le pas à une hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers (Code civil, art. 2402 2°).

Rationalisation du régime applicable au cautionnement

Les textes relatifs au cautionnement font l’objet d’une réforme d’ampleur. Pour une large part, elle consiste à rassembler dans le Code civil des textes épars et à clarifier des dispositions parfois peu lisibles, le tout pour une plus grande accessibilité du droit applicable à cette sûreté.

Cet exercice n’exclut pas quelques vraies nouveautés :

1. le principe de la mention manuscrite est conservé et étendu à toute caution personne physique (consommateur ou non) et à tout créancier (professionnel ou non) et s’affranchit de tout formalisme. La mention manuscrite devient libre, pour autant que la caution personne physique y exprime "qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres" (Code civil, art. 2297) ;
2. la caution peut désormais, en plus des exceptions inhérentes à la dette, opposer au créancier les exceptions personnelles au débiteur, sauf, en principe, si celles-ci constituent des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa propre défaillance (Code civil, art. 2298) ;
3. le devoir de mise en garde pesant sur le créancier professionnel bénéficie clairement à toute caution personne physique, même avertie, et non plus aux personnes morales non averties. Par ailleurs, elle ne porte plus que sur les capacités financières du débiteur principal (Code civil, art. 2299) ;
4. l'exigence de proportionnalité du cautionnement est sanctionnée par une réduction judiciaire et non plus par l'impossibilité pour le créancier de se prévaloir de la sûreté (Code civil, art. 2300) ; et
5. les obligations d'information, portant respectivement sur l'évolution de la dette garantie (Code civil, art. 2302) et le premier incident de paiement (Code civil, art. 2303), sont également rassemblées et unifiées dans le Code civil.

Nouvelles propriétés-garanties

L’innovation principale de la réforme concerne la propriété-garantie (soit les techniques transférant la propriété de biens à titre de garantie). Ainsi :

1. les articles 2373 et suivants du Code civil consacrent un droit commun de la cession de créance à titre de garantie que la Cour de cassation excluait jusqu’alors. Cela devrait conduire à sa plus grande utilisation, notamment en concurrence avec les sûretés préexistantes suivantes :
   1. vraisemblablement, du fait de sa meilleure robustesse, la cession de créance à titre de garantie de droit commun pourra être utilisée en lieu et place du nantissement de créance. Les banques pourraient en conséquence solliciter le remplacement de ces nantissements par des cessions à titre de garantie des créances ;
   2. cette sûreté nouvelle permettra aussi un usage plus répandu de la mobilisation de créances à titre de garantie qui, jusqu’à présent, était contrainte par les spécificités de la cession de créances professionnelle (dite "cession Dailly"). Elle pourra ainsi être mise en place dans le cadre de financements qui étaient à ce jour exclus du bénéfice de la cession Dailly à titre de garantie (tels que les financements obligataires ce qui pourra simplifier les security package des opérations impliquant divers types de financements) ou venir garantir des engagements par signature.

Dans un contexte transfrontalier, lorsque la cession de créance Dailly est éligible, les banques pourraient toutefois préférer ce mécanisme spécial, la cession de créances de droit commun ne disposant pas du même régime de droit international privé que la cession Dailly qui "prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau […], quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité des créances […] et ce quelle que soit la loi applicable aux créances et la loi du pays de résidence des débiteurs" (Code monétaire et financier, art. L.313-27). Il n’existe pas non plus, en matière de cession de droit commun, l’équivalent de l’acte d’acceptation Dailly (Code monétaire et financier, art. L. 313-29), qui permet d’obtenir l’engagement du débiteur cédé de payer directement le cessionnaire.

1. le droit français se dote enfin d'un régime propre au gage-espèces, sous l'appellation de "cession de somme d'argent à titre de garantie" (Code civil, art. 2374 s.), ce qui ne manquera pas d'accroître la sécurité juridique offerte par une sûreté à laquelle il est déjà très régulièrement recouru (notamment dans les opérations de mobilisation de créances, afin de garantir certains engagements des cédants).

Dématérialisation des sûretés

Au bénéficie d’une simplification de la vie des affaires rendue nécessaire ces dernières années, la réforme opère une suppression du second alinéa de l’article 1175 du Code civil, étendant ainsi la possibilité de conclure des sûretés par voie électronique à toute personne (et non plus seulement aux personnes agissant pour les besoins de leur profession).

Si cette généralisation est à saluer, elle ne saurait, à elle seule, permettre la dématérialisation systématique de la constitution des sûretés car de nombreux actes demeurent soumis à des formalités dont on constate en pratique qu’il n’est pas toujours possible de les réaliser de manière dématérialisée.

Institution d’un registre unique des sûretés mobilières

La sécurité juridique des sûretés mobilières se trouve par ailleurs renforcée par le décret n° 2021-1887 du 29 décembre 2021 relatif au registre des sûretés mobilières et autres opérations connexes, qui entrera en vigueur au 1^er janvier 2023.

Celui-ci institue au niveau de chaque greffe compétent un registre unique centralisant les sûretés mobilières et autres opérations connexes. Le dispositif prévoit également l’institution d’un portail internet national permettant la consultation des informations inscrites dans les registres des sûretés mobilières tenus localement par chaque greffier.

Ce nouveau registre assure la publicité d’un nombre conséquent de sûretés mobilières énumérées à l’article R.521-2 du Code de commerce (dans sa version en vigueur à compter du 1^er janvier 2023), et entre autres, des gages sans dépossession (à l’exception des gages portant sur des véhicules terrestres à moteur qui feront l’objet d’une inscription distincte), des nantissements conventionnels de parts de sociétés civiles, de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés en nom collectif, du privilège du vendeur de fonds de commerce ou du nantissement du fonds de commerce.

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