Contrat de travail. Le socle juridique
Ce qui permet le rapprochement tient d'une part en la soumission du contrat de travail aux différents principes qui composent le droit commun des contrats et sont exprimés pour l'essentiel dans le Code Civil ; il tient d'autre part en l'expression qu'il offre toujours davantage de la volonté créatrice d'obligations particulières ajustées à la situation des parties.
Selon la définition la plus communément admise, le contrat de travail apparaît comme un contrat synallagmatique à exécution successive à titre onéreux par lequel une personne, le salarié, s'engage à fournir un travail dirigé et rémunéré par une autre personne, l'employeur.
Il s'agit donc d'un acte juridique bilatéral créateur d'effets de droit à l'égard des deux parties qui l'ont conclu tout comme un contrat de vente, de bail ou d'entreprise. Viennent ensuite quelques particularités (synallagmatique, onéreux, à exécution successive) qui permettent de le rattacher à des sous-catégories à partir desquelles certaines règles du droit commun contractuel vont s'appliquer à lui. Comme tout contrat, il est structuré dans le temps en trois périodes : conclusion, exécution et extinction.
A chacun de ces trois temps correspond l'application de grands principes contractuels et de règles techniques communes à tous les contrats. Au stade de sa formation c'est le principe du consensualisme (rappelé par le Code du travail pour le CDI, le formalisme restant une exception qui confirme la règle, même si elle a tendance à se développer au travers de contrats dérogatoires ou spéciaux). Au stade de l'exécution, domine toujours le principe de la force obligatoire entre les parties (article 1134 C. Civ) principe réaffirmé avec force par la jurisprudence Raquin de 1987 à l'occasion de la modification proposée par l'employeur, ce qui, d'un point de vue dynamique montre que l'ancrage dans le droit commun contractuel est, aux yeux des juges, plus nécessaire que jamais (même remarque au sujet du principe d'exécution loyale ainsi que du principe de l'effet relatif, art. 1165 C., Civ puisqu'il faut une disposition légale expresse (L. 122-12 al. 2 CT) pour pouvoir y déroger et imposer au repreneur de l'entreprise transférée la qualité de nouvel employeur dans le contrat de travail en cours.
Une confusion est à éviter qui consisterait à identifier certains mécanismes protecteurs situés souvent au moment de la conclusion du contrat comme des marques de l'autonomie du droit du travail permettant de conclure que le contrat de travail est à part des autres. Le droit civil moderne, le droit commercial, et le droit à la consommation grâce notamment à la mise au jour des " contrats de dépendance " enregistrent des évolutions convergentes dans les techniques de protection de la partie faible au contrat. De même, on ne peut tirer argument d'une originalité irréductible dans le fait que la conclusion du contrat de travail fonctionne comme un acte-condition déclenchant l'application d'un statut d'ordre public découlant de la loi mais aussi de la convention collective. Le statut du fermage, le statut des baux commerciaux, de celui de professions comme par exemple celle d'agent commercial y font également appel avec le risque de requalification par le juge de contrat simulé comme corollaire. Forte parenté également des mécanismes qui tendent à assurer la stabilité des situations professionnelles créées par le contrat.
Ainsi à la motivation obligatoire de l'acte de licenciement pour protéger l'emploi dans le contrat de travail, répond celle de la résiliation du mandat d'intérêt commun assujettie à l'existence d'une cause légitime, ou celle du congé dans le bail commercial Enfin, à la faute grave privative de préavis répond celle du contrat d'agent commercial. On pourrait encore citer la similitude entre l'indemnité d'éviction due au locataire commerçant en cas de congé et l'indemnité de licenciement.
Certes, ce qu'on appelle le droit du licenciement a pris une dimension considérable par la variété des règles qu'il mobilise, spécialement lorsque la cause de la rupture du contrat est de nature économique. Il s'observe très certainement ici un phénomène d'accumulation normative, certains diraient d'inflation, qui est sans égal. Mais cette remarque s'appuie semble-t-il surtout sur une approche quantitative des situations concernées. C'est parce que le salariat concerne l'immense majorité de la population active que les pouvoirs publics et les partenaires sociaux y consacrent des règles sans égal en intensité voire en complexité. Pour autant, est-ce la marque d'une originalité du contrat de travail ? En réalité, toutes les fois que le lien contractuel procure à l'une des parties un pouvoir d'actions par volonté unilatérale qui s'accompagne d'un certain déséquilibre des situations (voire par exemple le contrat de sous-traitance) le droit réagit en imposant des procédures, des délais et en requérant une motivation que le juge contrôlera tout naturellement, s'il est saisi, au regard du principe de proportionnalité.
A la condition que le contrat de travail soit conclu librement, sans que la volonté d'aucune des parties ne soit viciée ( ce qui serait une cause de nullité de l'acte, attestant là encore de la prégnance du droit commun des contrats) il constitue également comme tout contrat un mode juridique d'expression de la volonté individuelle créatrice d'obligation.
Cette fonction créatrice fut, au départ de l'analyse, quelque peu sous-estimée, des auteurs comme Georges Scelle préférant après la 1ère guerre mondiale insister sur le rôle d'acte, condition qui déclenche l'application d'un droit objectif et entraîne l'adhésion nécessaire des parties à un statut professionnel largement préétabli. Mais à partir des années 1960 au vu du changement comportemental des acteurs de terrain, on a commencé à mettre l'accent sur le rôle créateur d'obligations propres aux parties et ne découlant d'aucune norme supérieure. Un auteur comme G. Lyon-Caen a aussi évoqué le rôle " génétique " du contrat grâce auquel on a vu naître dans nombre de contrats de travail une multitude de clauses particulières innovantes comme les clauses de dédit-formation, les clauses de garantie ou de stabilité d'emploi, de reprise d'ancienneté du salarié, de résultats, les clauses de mobilité sans oublier les clauses de non-concurrence et d'exclusivité, de discrétion dont on sait quelles ont donné lieu à un fort contentieux devant les tribunaux. Toutes ces clauses, certes variables selon le métier, la qualification professionnelle du salarié mais aussi selon la taille de l'entreprise et la branche d'appartenance, sont la traduction du dynamisme du contrat de travail dans sa fonction la plus " contractuelle " à savoir l'aménagement de la relation juridique entre deux personnes en fonction des particularités de leur situation, ce que, par hypothèse les normes collectives ne peuvent pas, ou aussi bien, faire.
Du reste, l'avenir pourrait encore davantage stimuler ce dynamisme contractuel par l'apparition de nouvelles formes de travail liées à l'éclatement en réseaux ainsi qu'à l'avancée des NTIC dans la définition des tâches. Le "rôle normatif" du contrat de travail est donc loin de présenter des signes de faiblesse, concourant ainsi au phénomène plus vaste du renouveau contractuel dans la vie sociale.
Cette première partie du bilan tend par conséquent à montrer que, parler de contrat en matière de relation de travail salarié n'est pas usurpé puisque cette relation se forme s'aménage et dure plus ou moins longtemps en s'appuyant sur les mécanismes essentiels de tout contrat. Les évolutions du régime liées à la présence d'une partie faible ne font que rapprocher le contrat de travail d'un sous-groupe contractuel désormais bien identifié.
Au terme de cette première partie on pourrait proposer de conclure que le contrat de travail est à maints égards un contrat comme les autres ou à tout le moins suffisamment proches de certains autres dont on ne conteste pas le genre.Le contrat de travail, tout en demeurant un vrai contrat, présente un degré d'originalité très marqué qu'il serait vain de vouloir occulter non seulement du point de vue du rôle social et politique qu'il est appelé à jouer (quelle majorité renoncerait aujourd'hui à une réforme en la matière, s'efforçant ainsi de marquer son sens des responsabilités dans le champ du social ?) mais également et surtout du point de vue de sa place dans l'ordonnancement des sources du droit du travail. A cela s'ajoute le constat de ce que certaines questions juridiques ne se posent qu'à propos du contrat de travail.
Sur ce point les pistes sont multiples. On peut ainsi sans prétendre à l'exaustivité mettre l'accent sur le souci permanent du législateur d'adapter le contrat de travail à la diversité des besoins exprimés par les intéressés, qu'il s'agisse des entreprises ou des salariés eux-mêmes. Ceci a produit la démultiplication des formes contractuelles que l'on sait, de l'intérim au CDD en passant par le contrat à temps partiel, le travail intermittent, sans oublier les groupements d'employeurs et très récemment le contrat de travail à temps partagé ainsi que le contrat "nouvelles embauches". La politique de l'emploi et sa traduction juridique contribue fortement à cette démultiplication, ajoutant l'instabilité à la diversité des formules proposées dont la durée de vie ne dépasse souvent pas quelques années : contrat d'insertion, de qualification, d'emploi de solidarité, etc. La dernière actualité législative nous offre le contrat de travail intermédiaire au bénéfice des licenciés économiques, le contrat de volontariat de solidarité internationale, relayé par le contrat de volontariat associatif...... pour combien de temps ?
Nul autre contrat ne donne lieu aujourd'hui à une telle diversification des formes marquées en partie du sceau de l'éphémère. Il y a bien là une spécificité du contrat de travail qu'il convient de constater et qui pourrait être aussi le point de départ d'une réflexion plus critique sur une "anomalie" contractuelle à juguler. Sans doute les propositions actuelles de création d'un "contrat unique" sont-elles à verser à un tel débat. Mais elles obligent également à prendre parti sur les rapports du contrat de travail avec le temps, spécialement au travers de son mode d'extinction. Au-delà de la diversité toujours plus grande des formules consacrées par le droit positif, le contrat de travail n'a cessé d'évoluer à l'intérieur d'une bipolarité créée par la présence ou l'absence d'un terme. En raison du choix opéré par le législateur en faveur du contrat à durée indéterminée en tant que formule de principe ("le contrat de travail est conclu sans détermination de durée", art. L. 121-5 C. trav.) l'avènement d'un contrat unique signifierait implicitement, mais nécessairement la quasi-disparition du contrat de travail à durée déterminée, sauf à abroger préalablement la règle ci-dessus.
Il y a certainement aussi une très forte originalité à souligner, voire à approuver ou critiquer, dans la manière dont le contrat individuel considéré en tant que source de droit s'insère dans l'ensemble des normes qui constituent le droit du travail.
Même s'il est très dynamique dans son rôle créatif, le contrat du travail est borné dans cet exercice par l'ensemble des normes qui lui sont supérieures lois ou règlements mais aussi convention ou accords collectifs de travail quel qu'en soit le niveau. La règle est ici souvent marquée par un ordre public de protection voire de direction qui ne laisserait comme fonction la plus évidente au contrat que celle d'assurer l'adaptation individuelle de normes collectives préexistantes. La seule possibilité octroyée à la liberté contractuelle pour s'émanciper de cette pyramide normative qui la domine est de s'exprimer en marge de ce qui est prévu par la norme collective, sur des sujets non encore abordés par elle ou encore, de façon plus originale, de traiter des mêmes sujets qu'elle, mais en ce sens plus favorable aux intérêts de la partie salariée au contrat.
Ce qu'on appelle l'ordre public social ou encore le principe de faveur, qui établit au profit de l'une des parties au contrat une règle plancher et ne s'oppose pas à une dérogation in melius, apparaît ainsi comme un mécanisme propre au contrat de travail qui laisse une marge à l'initiative contractuelle en cohérence avec la finalité la plus évidente du droit du travail lui-même. Le cas du salaire est très éclairant. La loi avec le SMIC, ainsi que les conventions de branche ne posent que des minima. L'accord d'entreprise peut déjà améliorer la convention de branche, mais ce sont les politiques d'individualisation des salaires qui conduisent à convenir, par accords individuels, d'augmentations spécifiques. Le salaire majoré devient alors une clause du contrat de travail au contenu plus favorable que celui des normes supérieures et donc pouvant y déroger. Quel autre contrat fonctionne aussi systématiquement à partir d'un tel schéma alternatif de dérogation aux normes supérieures ou d'incorporation de celles-ci ?
Une dernière façon d'apprécier le particularisme du contrat de travail et, ce faisant, son degré d'éloignement par rapport aux autres contrats, serait d'affirmer que certaines questions ne se posent qu'en droit du travail à commencer par celle de la subordination juridique dans laquelle se place le salarié face à l'employeur ou à son représentant. Si la subordination fait figure de critère du contrat permettant son éventuelle requalification par le juge, il n'en reste pas moins qu'elle ne se comprend que de l'extérieur par sa mise en perspective avec les pouvoirs du chef d'entreprise qui dirige et sanctionne tous les membres de la collectivité du personnel selon un principe hiérarchique et des règles qu'il a lui-même édictées. Voici donc un contrat qui ne peut vivre que par l'exercice de prérogatives d'autorité qui le dépassent nécessairement en ce qu'elles sont situées à un niveau collectif et préexistant et non au niveau de la relation individuelle de travail. Le titulaire du pouvoir dans l'entreprise n'est que par voie de conséquence l'utilisateur de la subordination contractuelle.
Il est d'abord l'interlocuteur d'une collectivité physique organisée, dotée d'une représentation institutionnelle et syndicale dont les membres disposent de droits extra-contractuels qui interfèrent directement sur l'exécution du contrat. Citons comme exemple les mandats représentatifs électifs ou syndicaux ou encore le droit de grève, lequel permet, faut-il le rappeler de se soustraire à l'obéissance promise à l'autre partie sans commettre de faute contractuelle, dès lors qu'on l'exerce dans les limites fixées par la loi et surtout par la jurisprudence.
Il est évident que ces quelques réflexions ne sont pas exclusives d'autres pistes permettant de découvrir de plus ou moins grandes originalités intrinsèques ou extrinsèques du contrat de travail. Elles attestent en tout cas de ce que la réponse à la question posée ne peut pas avoir un caractère tranché.
Article paru dans la revue Personnel de janvier 2006
Authors:
Alain Coeuret, Of Counsel
