Fusion transfrontalière - une mise en pratique désormais possible

La loi n°2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit des sociétés au droit communautaire est venue transposer la directive européenne du 26 octobre 2005

Malgré cette transposition, la mise en oeuvre des fusions transfrontalières impliquant une société de droit français restait suspendue à la parution de décrets d'application en matières sociale et droit des sociétés. Plus de deux mois après la parution du décret n°2008-116 du 31 octobre 2008 relatif à la participation des salariés dans les sociétés issues de fusions transfrontalières, le décret n°2009-11 relatif aux fusions transfrontalières de sociétés est paru le 5 janvier 2009 (A). Malgré cela, certaines opérations emportant transmission universelle de patrimoine en droit français ne pourront pas être réalisées à titre transfrontalier (B).

A. Les fusions transfrontalières techniquement réalisables

Le décret du 5 janvier 2009 est venu fixer les dernières modalités attendues en droit de sociétés et à préciser :

• le contenu des différents documents à établir, à savoir le contenu du projet de fusion, de l'avis à publier en France dans un journal d'annonces légales et du rapport devant être établi par l'organe d'administration ou de direction
• les délais d'établissement des certificats de conformité et de légalité : le greffier dispose d'un délai de 8 jours à compter du dépôt de la déclaration de conformité pour délivrer l'attestation de conformité des actes et formalités préalables à la fusion tandis que le notaire (ou le greffier selon le cas) dispose d'un délai de 15 jours à compter du dépôt du dossier complet pour accomplir le contrôle de légalité.

Les délais et formalités à accomplir sont désormais codifiés, pour la partie droit des sociétés, dans le Code de commerce aux articles R.236-13 et suivants du Code de commerce et, pour la partie droit social, aux articles R.2372-5 et suivants du Code du travail.

B. Les grands oubliés de la réforme

Même si d'un point de vue technique les fusions transfrontalières peuvent être mises en oeuvre sous le régime de la directive du 26 octobre 2005, certaines opérations habituellement réalisées en droit français ne pourront pas bénéficier de ce régime.

En effet, la directive prévoit la réalisation de fusions transfrontalières par voie d'absorption, par voie de création d'une société nouvelle ou par voie d'absorption par la société mère (fusion simplifiée), chacune de ces opérations emportant transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société nouvelle ou absorbante.

En droit français, il existe d'autres mécanismes par lesquels une société transfère tout ou partie de son patrimoine (actif et passif) à une autre entité. Il s'agit notamment de la dissolution sans liquidation d'une société au profit de son associé unique prévue à l'article 1844-5 du Code civil mais également des apports partiels d'actifs ou des scissions.

Ces mécanismes sont hors du champ de la directive et demeurent donc une particularité franco-française. En conséquence, si une société française souhaite, par exemple, réaliser un apport partiel d'actifs au profit d'une société d'un autre Etat membre, il conviendra d'appliquer cumulativement les législations des deux pays parties à l'opération.

Article paru dans la revue Option Finance le 9 février 2009