L’incidence d’une restructuration à effet rétroactif sur la participation des salariés

Les restructurations à effet rétroactif (fusion, apport partiel d’actif,…) posent une difficulté pour la détermination de la réserve de participation des salariés. Un arrêt de la Cour de Cassation(1) souligne l’importance du rôle du commissaire aux comptes en la matière et donne l’occasion de faire le point.

Si les contours juridiques et fiscaux des opérations d’apport partiel d’actif à effet rétroactif sont pour l’essentiel bien connus des praticiens, la situation est moins claire en ce qui concerne l’impact de la rétroactivité sur le calcul de la participation des salariés.

La difficulté a trait au fait qu’il n’y a pas concordance entre la date d’effet de l’opération au plan comptable, lorsque le traité la fait rétroagir en début d’exercice, et celle de la date du transfert de salariés, qui, sur le fondement de l’article L. 1224-1 du Code du travail, intervient à la date de réalisation effective de l’opération et donc sans effet rétroactif.

La détermination de l’ensemble des éléments de calcul de la participation doit-elle dès lors tenir compte de la rétroactivité comptable ? Doit-on au contraire appliquer strictement le Code du travail et faire fi des dispositions conférant un caractère rétroactif au transfert du résultat comptable ?

La réponse détermine des écarts parfois importants sur le montant de la participation, comme l’illustre l’affaire tranchée par la Cour de Cassation dans un important arrêt du 8 décembre 2010 (n° 09-65810).

Au cas particulier, l’employeur soutenait que la rétroactivité devait impacter l’ensemble du calcul de la participation, ce qui conduisait à la détermination d’une réserve de participation nulle. Les représentants du personnel soutenaient, à l’inverse, que les dispositions rétroactives devaient voir leurs effets limités au seul plan comptable. Si ce contentieux n’a pas conduit la haute juridiction à clairement trancher entre les deux thèses, il permet de rappeler certaines règles essentielles gouvernant la matière.

1. Sur la forme : le rôle déterminant de l’attestation du commissaire aux comptes ou de l’inspecteur des impôts

Selon l’article L. 3324-1 du Code du travail, la réserve légale de participation est égale à la moitié du chiffre obtenu en retranchant du bénéfice net de l’entreprise une somme égale à 5 % des capitaux propres de l’entreprise, le tout multiplié par le résultat du rapport des salaires à la valeur ajoutée de l’entreprise. Ainsi, la réserve est positive si le bénéfice net est supérieur d’au moins 5 % au montant des capitaux propres.

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt précité de la Cour de cassation, les représentants du personnel avaient contesté le montant - selon eux trop élevé - des capitaux propres en raison d’une mauvaise prise en compte de l’impact d’un apport partiel d’actif opéré au bénéfice de la société employeur par sa société mère, opération décidée le 30 juin mais assortie d’un effet rétroactif remontant au 1er janvier de la même année. Contestant le résultat négatif auquel aboutissait le calcul de l’employeur, les représentants du personnel ont considéré qu’il y avait lieu de neutraliser l’augmentation de capital consécutive à l’apport partiel d’actif pour la période courant du 1er janvier au 30 juin et donc de diminuer d’autant le montant des capitaux propres.

Si cette demande a prospéré devant les premiers juges, elle a été mise en échec par la Cour de Cassation qui a renvoyé les demandeurs à l’application stricte de l’article L. 3326-1 du Code du travail qui prévoit que « le montant du bénéfice net et celui des capitaux propres de l'entreprise sont établis par une attestation de l'inspecteur des impôts ou du commissaire aux comptes. Ils ne peuvent être remis en cause à l'occasion des litiges » concernant la participation des salariés.

Aucune contestation du montant du bénéfice net et des capitaux propres par les salariés n’est possible dès lors que ces éléments ont été établis par une attestation du commissaire aux comptes. En revanche, suivant ce même article L. 3326-1, les juges administratifs sont compétents pour connaître des litiges relatifs au montant des salaires et au calcul de la valeur ajoutée.

Enfin et pour leur part, les tribunaux judiciaires sont compétents pour connaître de tous les autres litiges relatifs à la participation, c’est-à-dire ceux n’intéressant pas la détermination des salaires, du bénéfice net, des capitaux propres ou encore de la valeur ajoutée.

Dans le droit fil de sa jurisprudence(2), la Cour de Cassation a donc écarté l’argument des demandeurs selon lequel le débat ne portait pas sur le montant des capitaux propres mais sur la seule application d’une disposition légale relative à la prise en compte « prorata temporis » de ces capitaux propres pour le calcul de la participation.

Mais l’arrêt laisse entière la question de la responsabilité du commissaire aux comptes lorsqu’il fait une application erronée de ces dispositions légales. En effet, alors que l’attestation du montant des capitaux propres peut être contestée devant le juge de l’impôt lorsqu’elle émane de l’inspecteur des impôts, il en va différemment de l’attestation du commissaire aux comptes à l’égard duquel doivent s’appliquer les règles de droit commun de la responsabilité civile.

Nous allons cependant voir que, dans ce litige, la méthode de calcul des capitaux propres avait de solides justifications et qu’elle n’aurait donc pu donner lieu à l’engagement de la responsabilité du commissaire aux comptes.

2. Sur le fond : sur la date de prise en compte de l’opération pour le calcul de la réserve de participation

Dans l’affaire précitée, les prétentions des demandeurs se sont heurtées à un argument de forme tenant à l’opposabilité de l’attestation du commissaire aux comptes déterminant le montant de capitaux propres, mais elles posaient sur le fond une difficulté sérieuse tenant à l’appréciation des effets de la clause de rétroactivité dont se trouvait assortie la restructuration.

On doit se demander si le commissaire aux comptes a fait une exacte application des dispositions légales en la matière ou s’il aurait dû s’en tenir à la lettre de l’article D. 3324-4 du Code du travail, lequel prévoit qu’en cas de variation du capital au cours de l’exercice, les capitaux propres pour le calcul de la participation sont calculés prorata temporis.

Les demandeurs avaient soutenu que ce texte devait trouver application dès lors que la société bénéficiaire de l’apport avait connu une augmentation de capital en cours d’exercice, le 30 juin, date de réalisation de l’opération, et que ce constat ne pouvait être tenu en échec par la clause du traité conférant un effet comptable rétroactif à l’opération au 1er janvier de la même année.

Une telle solution, qui aurait permis de diminuer le montant des capitaux propres et donc d’augmenter la réserve de participation, aurait toutefois, selon nous, été contraire aux principes généraux devant gouverner la matière tels qu’ils résultent de la jurisprudence relative aux fusions.

La décision fondatrice est un arrêt de la chambre sociale de la Cour de Cassation de 1983(3) ayant jugé qu’un salarié d’une société absorbée a droit à une quote-part de la réserve spéciale de la participation dégagée par la société absorbante, proportionnellement aux salaires perçus durant l’exercice. L’idée qui sous-tend cette décision est que les salariés qui, avant la fusion, ont concouru à la formation du bénéfice entrant dans l’assiette de calcul de la réserve spéciale de participation doivent pouvoir bénéficier de sa répartition, proportionnellement à la part qu’ils ont prise à sa formation.

Cette jurisprudence fait produire à la rétroactivité de la fusion un effet sur l’appréciation des droits des salariés dès lors qu’au plan comptable, sous l’effet de celle-ci, les résultats (bénéficiaires ou déficitaires) réalisés par la société absorbée pendant la période écoulée depuis le début de l’exercice en cours à la date de la fusion sont englobés dans le résultat de la société absorbante.

Cette solution paraît transposable à l’ensemble des autres éléments servant à la détermination de la réserve spéciale de participation. La Cour de Cassation reconnaissant le caractère rétroactif du bénéfice et des droits du salarié en cas de restructuration à caractère rétroactif, il semble également y avoir lieu de conférer un caractère rétroactif à l’augmentation du montant des capitaux propres. L’administration fiscale paraît bien partager cette analyse lorsque, dans son instruction n° 4-I-2-00 du 3 août 2000 (n° 137 à 139), elle précise qu’en cas d’apport partiel d’actif en cours d’exercice comptable, mais rétroagissant en début d’exercice « la société bénéficiaire des apports est tenue de constituer une réserve de participation calculée sur l’ensemble des résultats pris en compte par elle du fait de l’apport, y compris ceux de l’activité apportée constatés à compter de la date d’effet de l’opération ».

La cohérence exige que la même règle soit suivie pour la détermination des capitaux propres. Ceux-ci doivent être pris tels qu’ils sont à la date d’effet de l’opération dès lors que c’est ce montant de capitaux propres qui est à l’origine des bénéfices réalisés depuis cette date. La doctrine de référence sur cette question confirme le bien fondé de cette solution en soulignant son caractère nécessairement « homogène » pour le calcul de la participation (Mémento Comptable Francis Lefebvre).

Cela étant et afin de limiter les risques contentieux, la solution pratique que commande l’arrêt que nous analysons consiste à s’assurer de la délivrance par le commissaire aux comptes d’une attestation mentionnant expressément le montant des capitaux propres servant au calcul de la participation.

1. Arrêt du 8 décembre 2010 (n° 09-65810)

2. Cass. Soc. 7 novembre 2001, RJS 1/02, n° 64 ; Cass. Soc. 7 novembre 2001, RJS 1/02, n° 64 ; Cass. Soc. 11 mars 2009, n° 08-41140

3. Cass. Soc. 23 février 1983, Société Carboxyque française

Pierre Bonneau, avocat spécialiste en droit social

Article paru dans la revue Option Finance du 9 mai 2011