Les régimes de prévoyance et de retraite supplémentaires. Connaître l'impact des fusions
Les conséquences des restructurations étant souvent traitées en dernier lieu lors de ces opérations, il n'est pas inutile de revenir, de manière non exhaustive, sur certaines règles applicables en la matière, dont la méconnaissance peut être parfois lourde de conséquences pour les entreprises. Compte tenu de la diversité des hypothèses de restructurations, seul le cas des fusions sera envisagé. Dans tous les cas, les obligations de l'ancien employeur en matière de prévoyance et de retraite supplémentaires sont, au moins temporairement, transférées au nouvel employeur. En revanche, le régime de ce transfert diffère selon l'acte à l'origine de la mise en place du régime dans les relations employeur/salariés. Si le régime avait été mis en place dans la société absorbée par accord collectif, en application de l'article L. 132-8 in fine du code du travail, ce dernier est remis en cause automatiquement à l'occasion du changement d'employeur, dans les délais prévus par la loi, c'est-à-dire : délai de préavis de trois mois (sauf disposition expresse de l'accord collectif prevoyant une durée de préavis supérieure). A la fin du délai de préavis, application de la convention pendant une durée de douze mois (délai de "survie"), au cours de laquelle des négociations doivent
s'ouvrir et un accord de substitution peut intervenir. L'article L. 91 -5 du code de la sécurité sociale prévoyait qu'un décret en conseil d'Etat viendrait préciser les modalités de modification ou de dénonciation du référendum. Or, bien que ce décret n'ait, a ce jour, toujours pas été publié, la jurisprudence admet que l'accord ratifié par la majorité du personnel suive le régime prévu par la jurisprudence en matière d'usage pour sa modification ou dénonciation. Ainsi, l'accord ratifié par référendum se transfère au nouvel ernployeur pour une durée indéterminée.
Dans le cas du régime mis en place par usage ou décision unilatérale, l'avantage de la protection sociale complémentaire resultant d'un usage, c'est-à-dire d'une pratique constante, fixe et générale, d'une décision unilatérale de l'employeur, ou encore d'un accord atypique signé avec le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, se transfère au nouvel employeur. La jurisprudence considère en effet que l'engagement de retraite ou de prévoyance pris par l'employeur d'origine est opposable à la société d'accueil (Cass. Soc., 4 février 1997, SA TOTAL Raffinage c/ Rocaboy & autres).
Concernant les avantages de prévoyance et de retraite supplémentaires résultant du contrat de travail, bien que cette pratique soit déconseillée, il arrive que les avantages de protection sociale complémentaire résultent directement des dispositions du contrat de travail. Dans ce cas, I'artjcle L. 122-12 du code du travail organise le transfert du
contrat de travail au nouvel employeur et par conséquent, de ces avantages de retraite et de prévoyance.
Pour l'harmonisation des régimes - même si dans certains cas, il est possible que la société absorbante laisse coexister, au moins temporairement, les régimes de protection sociale transférés avec ceux en vigueur en son sein, ou bien choisisse de dénoncer ces régimes - la solution la plus pratiquée, notamment pour des raisons d'ordre social et de rationalisation, est d'harmoniser les régimes préexistants dans chacune des sociétés. Toutefois, les solutions ouvertes à l'entreprise dépendent de la qualification juridique de l'acte à l'origine du régime transféré. A cet égard, on constate que les entreprises se trouvent parfois dans l'impossibilité de déterminer avec certitude les actes à la source des régimes de prévoyance et de retraite supplémentaire en vigueur dans la société absorbée. Dans ce cas, nous verrons que la conclusion d'un accord collectif doit être préconisée. L'harmonisation des régimes de protection sociale complémentaire par la conclusion d'un accord collectif est certainement la méthode la plus efficace, sur le plan juridique, dans la mesure où il peut se substituer à chacun des actes visés à l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale.
Mais c'est aussi, dans certains cas, la seule solution envisageable, dès lors que l'un
des régimes résulte d'un accord collectif, afin d'éviter le maintien des avantages individuellement acquis. En effet dans cette hypothèse, si les partenaires sociaux ne parviennent pas à un accord à l'issue du délai de "survie", l'accord disparaît et les salariés conservent les avantages individuellement acquis au titre de l'accord dénoncé. Cette notion n'a fait l'objet d'aucune définition légale ou jurisprudentielle en matière de prévoyance et de retraite supplémentaires. Dans ce cas, et à l'exclusion des régimes de retraite dits "chapeau" on peut penser que l'avantage individuellement acquis par chaque salarié est le montant en euros de la cotisation patronale versée pour financer le régime. Dans ces conditons, la seule façon d'éviter que des salariés puissent revendiquer cette somme est de conclure un accord de substitution, venant régir le cas particulier des salariés transférés et tendant à l'harmonisation de leur statut avec celui des salariés de la société d'accueil. Concernant la substitution d'un accord collectif à un référendum, la cour d'appel de Versailles, dans un arrêt du 26 décembre 2001, a expressément reconnu la validité d'une telle substitution. Si les régimes de prévoyance supplémentaires résultaient d'une décision unilatérale, il est toujours envisageable, en principe, d'harmoniser lesdits régimes par une nouvelle décision unilatérale. Toutefois, se pose la question de la cotisation salariale au régime. L'article 11 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989 dite "loi Evin" pose clairement le principe selon lequel un employeur ne peut imposer unilatéralement à un salarié le paiement d'une cotisation servant à financer un système de prévoyance, si ces garanties ont été instituées postérieurement à son embauche. Cet article n'est pas applicable aux garanties de retraite supplémentaire. Toutefois, un arrêt du 17 octobre 2000 (Association hospitalière Sainte Marie c/Pasquet) applique la même solution en matière de retraite. Or, la cour de cassation applique les dispositions de l'article 11 de la loi Evin aux salariés dont les contrats de travail ont été repris par la société qui a absorbé leur entreprise (Hyper rallye c/Moreau, 4 janvier 1996). Elle considère ainsi, au regard de l'application de l'article 11 de la loi Evin, les salariés transférés comme des anciens salariés et non comme des nouveaux embauchés. En conséquence, l'employeur ne peut pas imposer aux salariés transférés un précompte de cotisations par décision unilatérale. Il faut donc obtenir l'accord exprès des salariés concernés sur le précompte de leurs cotisations. Toujours dans l'hypothèse où aucun accord collectif n'était à l'origine des régimes de protection sociale supplémentaires, avant la fusion, il est possible d'harmoniser les anciennes décisions unilatérales ou accords ratifiés par référendum par un nouveau projet d'accord proposé par le chef d'entreprise et ratifié par la majorité du personnel. Cette solution présente l'avantage, comparé à la décision unilatérale, de pouvoir imposer une cotisation salariale pour financer le régime.
La disparition ou modification des régimes de prévoyance ou de retraite supplémentaire sur le plan des relations employeur/salarié n'a, en principe, aucun effet sur l'application du contrat d'assurance, de la même manière que la résiliation du contrat d'assurance n'entraînera pas la disparition de l'avantage accordé aux salariés transférés. Il faut donc veiller à ce qu'il existe une parfaite symétrie entre la résiliation des contrats d'assurance et la disparition de l'avantage en droit du travail, sauf à voir l'employeur devenir son propre assureur dans l'hypothèse où l'engagement en droit du travail n'aurait pas disparu, alors que le contrat d'assurance aurait été résilié. Toutefois, on observera qu'il existait jusqu'à peu un débat quant au transfert à la société absorbante des contrats d'assurance conclus par la société absorbée, en cas de fusion-absorption. Ce débat a désormais en principe1
été tranché par un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation "Sagem c/INPR" du 1er juillet 2003. En effet, cet arrêt a apporté deux précisions essentielles. La première est que le contrat d'assurance souscrit par l'absorbée est transmis automatiquement à l'absorbante en cas de fusion en vertu du principe de transmission universelle du patrimoine. La seconde est que le contrat ne peut être résilié par l'organisme assureur ou l'entreprise que par l'envoi d'une lettre recommandée au moins deux mois avant la date d'échéance, ces modalités étant d'ordre public.
En cas de modification des garanties et/ou des cotisations suite à la fusion, la loi met à la charge de l'employeur un certain nombre d'obligations d'information des salariés quant à ces modifications. En pratique, le nouvel employeur oublie souvent de remettre la notice d'information modificative en cas de fusion, ou bien avec retard. Or, en application de l'article 12 de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989 et, selon les cas, des articles L.932-6 du code de la sécurité sociale, L.141-4 du code des assurances ou encore L.221-3 du code de la mutualité, le souscripteur d'une convention ou d'un contrat conclu avec une société d'assurance, une institution de prévoyance ou une mutuelle doit remettre à l'adhérent, l'assuré ou le participant une notice d'information détaillée, établie par l'organisme assureur, qui définit notamment les garanties prévues par la convention ou le contrat et leurs modalités d'application, de façon très précise. A défaut de pouvoir prouver la remise de cette notice, toute modification dans un sens moins favorable serait inopposable au salarié ou à ses ayants droit (Cass., 1ère Ch. Civ. 27 février 1996, Cass. Civ., 27 février 1996, Cass. Civ. 9 décembre 1992, Deltour c/Ste Reca et AGF ; Cass. Civ. 14 mai 1991, Bertrand c/SA Rapidase et Caisse de Lille). L'article L.141-4 du Code des assurances, modifié par la loi n°2005-1564 du 15 décembre 2005 (en vigueur à compter du 1er janvier 2006) prévoit que le souscripteur d'un contrat d'assurance de groupe est tenu d'informer par écrit les adhérents des modifications apportées à leurs droits et obligations, trois mois au minimum avant la date prévue de leur entrée en vigueur. On voit ainsi que les opérations de fusion nécessitent une analyse spécifique quant à leurs conséquences en matière de prévoyance et de retraite supplémentaire dès lors que ces régimes sont pour partie régis par des règles qui leurs sont propres. Cette analyse s'impose d'autant plus que contrairement aux avantages de rémunération directe, dont la modification est immédiatement perçue par les salariés, les difficultés liées à la modification des avantages de prévoyance et de retraite supplémentaire apparaissent parfois plusieurs années après la réalisation de la restructuraton, entraînant de ce fait des conséquences financières parfois très lourdes pour l'entreprise (notament en matière de retraite "chapeau").
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1 Cette solution a été confirmée sur renvoi par un arrêt de la cour d'appel d'Orléans mais ce dernier a été de nouveau frappé de pourvoi en cassation par l'INPR.
Article paru dans la revue Personnel du 1er mai 2006
Authors:
Florence Duprat-Cerri, Avocat
