Le projet de loi de programmation pour la cohésion sociale vient d'être adopté1. Il était tentant de se risquer à un premier commentaire de certaines dispositions de l'important volet de la loi nouvelle, relatif au licenciement économique.
Il ne sera pas ici question de polémique politico-juridique sur la définition du licenciement économique.
Notre propos consistera à analyser l'abandon de la jurisprudence Framatome et Majorette2 en perspective de l'abrogation des dispositions de la loi de modernisation sociale relative à la stricte séparation des procédures de consultation du comité d'entreprise dites Livre IV et Livre III du Code du travail3.
Nul ne contestera la pertinence de la loi nouvelle en ce qu'elle modifie l'appréciation du nombre de salariés dont le licenciement est envisagé à raison du refus par ceux-ci de la modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail, question importante s'il en est puisque déterminante quant à la procédure applicable et aux obligations de l'employeur dans la mise en oeuvre ou non d'un plan de sauvegarde de l'emploi.
Ainsi, au contraire de la solution jurisprudentielle issue de l'arrêt Majorette, c'est seulement après comptabilisation des refus des salariés de la modification de leur contrat de travail que l'employeur, s'il envisage le licenciement des salariés ayant exprimé leur refus, déterminera le champ de ses obligations en terme de procédure et d'étendue des mesures sociales d'accompagnement au licenciement.
Est ainsi révolu le temps où l'employeur devait tout à la fois respecter une procédure de licenciement collectif d'au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours et mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi alors même, qu'eu égard au nombre de refus exprimés par les salariés de la modification de leur contrat de travail, les licenciements prononcés étaient inférieurs à 10.
Les gains de la réforme sur ce point sont considérables pour l'entreprise puisque le seuil de 10 salariés concernés par un licenciement économique, obligeant à la mise en oeuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi contrôlé par l'Administration du travail et permettant au comité d'entreprise de recourir à l'assistance d'un expert comptable rémunéré par l'employeur notamment, ne s'appréciera qu'après que les salariés se seront prononcés sur la modification de leur contrat de travail.
Par ailleurs, la loi nouvelle abroge certaines dispositions de la loi de modernisation sociale, notamment celles relatives à la stricte séparation des procédures de consultation du comité d'entreprise sur le fondement de l'article L. 432-1 du Code du travail et en vertu des articles L. 321-1 et suivants du même Code.
La suspension de ces mêmes dispositions par la loi du 3 janvier 2003 portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique pour une durée de 18 mois prolongée de 6 mois par loi n°2004-627 du 30 juin 2004 nous avait déjà ramené à la jurisprudence SIETAM de la Cour de cassation4, admettant que la consultation du comité d'entreprise au titre du Livre IV du Code du travail puisse, à certaines conditions, être opérée dans le cadre de la procédure de licenciement collectif pour motif économique régie par les articles L. 321-1 et suivants du Code du travail.
Aussi, s'agit-il de tenter de mesurer l'influence de la réforme dans l'appréciation du volume des licenciements envisagés lorsqu'ils découlent d'un refus de modification du contrat de travail sur le principe de la double consultation du comité d'entreprise.
Schématiquement, trois analyses, abstraitement, paraissent pouvoir être présentées.
En premier lieu, si, l'on considère que l'envoi par l'employeur aux salariés de la lettre par laquelle il leur propose la modification de leur contrat de travail manifeste, non pas un projet mais une décision de résoudre par la modification de leur contrat de travail ses difficultés économiques, l'on conclura que cet envoi devra être précédé de la consultation préalable du comité d'entreprise sur le fondement de l'article L. 432-1 du Code du travail.
A cela, il pourrait être répondu en deuxième analyse qu'y compris si le comité d'entreprise n'a pas, comme il y était par hypothèse invité, émis d'avis sur le fondement de l'article L. 432-1 du Code du travail, l'employeur pourra demander aux salariés de se prononcer sur la modification de leur contrat de travail en soutenant alors que c'est d'un projet de modification des contrats de travail qu'il s'agit encore et non d'une décision qui vaudra aux salariés ayant exprimé un refus d'être concernés par un projet de licenciement.
Ainsi, de projet de modification du contrat de travail en projet de licenciement des salariés qui auront refusé le projet de modification, pourrait-on avoir poursuivi la consultation du comité d'entreprise sur le fondement de l'article L. 432-1 du Code du travail dans le cadre de la procédure de licenciement, laquelle néanmoins pourrait ne concerner que moins de 10 salariés, compte tenu du nombre de salariés qui se seront prononcés en faveur de la modification de leur contrat de travail.
La décision de l'employeur de modifier le contrat de travail et la décision de procéder au licenciement des salariés ayant refusé la modification ne seraient ainsi considérées prises qu'in fine mais néanmoins régulièrement après un double avis du comité d'entreprise.
Resterait enfin en dernière analyse à pouvoir soutenir que l'employeur pourrait sans même avoir initié une quelconque procédure de consultation préalable du comité d'entreprise solliciter l'accord des salariés concernés sur la modification de leur contrat de travail.
Après tout, envisager ne signifie pas décider.
La consultation du comité d'entreprise, elle, interviendrait une fois les comptes faits des salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail.
Ainsi, si le licenciement de ces derniers était envisagé, la procédure de consultation du comité d'entreprise serait déclenchée.
De la sorte, si le nombre de salariés concernés par le projet de licenciement était inférieur à 10, une partie de l'article L. 321-2 du Code du travail non modifié par la loi nouvelle retrouverait son sens.
Rappelons à cet effet que cet article oblige l'employeur " lorsque le nombre de licenciements pour motif économique envisagés est inférieur à 10 dans une même période de 30 jours " à " réunir et consulter, en cas de licenciement collectif le comité d'entreprise ou les délégués du personnel conformément aux articles L. 422-1 et L. 432-1 selon le cas... ".
A certains égards, l'article L. 321-1-3 du Code du travail dans sa nouvelle rédaction militerait en faveur de cette dernière thèse puisqu'il ne prévoit de soumettre aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif économique que les projets de licenciement concernant au moins 10 salariés ayant refusé la modification d'un élément essentiel de leur contrat de travail.
Malgré le peu de cas qu'il est ici fait des premiers alinéa de l'article L. 321-2 du Code du travail qui visent aussi, comme indiqué supra, les projets de licenciement collectif pour motif économique concernant moins de 10 salariés, il serait ainsi indirectement confirmé que la seule consultation du comité d'entreprise s'imposant à l'employeur en pareil cas est celle requise sur le fondement de l'article L. 432-1 du Code du travail.
Or, comment celle-ci pourrait-elle intervenir avant que le nombre de salariés dont le licenciement est envisagé pour avoir refusé la modification de leur contrat de travail ait été déterminé ?
Pour envisagée et non décidée qu'ait été la modification d'un élément essentiel du contrat de travail, force est d'admettre que cette dernière thèse, même argumentée des textes en présence est en rupture avec notre appréhension habituelle du sujet basée sur la nécessaire consultation du comité d'entreprise préalable à l'engagement de toute démarche vis-à-vis de salariés dès lors que celle-ci présente un caractère collectif.
D'ailleurs, est-il peut être utile de rappeler que le Livre IV du Code du travail ne se résume pas à l'article L. 432-1 et que le caractère préalable de la consultation du comité d'entreprise à la démarche de l'employeur vis-à-vis des salariés dont le contrat de travail pourrait être modifié peut aussi être recherché dans l'article L. 432-3 alinéa 1 du Code du travail selon lequel :
"Le comité d'entreprise est informé et consulté sur les problèmes généraux concernant les conditions de travail résultant de l'organisation du travail, de la technologie, des conditions d'emploi, de l'organisation du temps de travail, des qualifications et des modes de rémunérations".
Nous ne nous hasarderons pas ici à trancher le débat. Regrettons simplement que les tribunaux seront sans doute conduits à le faire en faveur ou en défaveur des heureux ou malheureux expérimentateurs d'une loi " simplificatrice ".
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1 A l'heure où nous mettons sous presse, la loi n'a pas encore été promulguée
2 Cass. Soc. 3 décembre 1996
3 Article 101 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002
4 Cass. Soc. 16 avril 1996
Article paru dans la Revue Personnel
de Janvier 2005
Authors:
Pierre-Jean Sinibaldi, Avocat Associé
