Home / Publicaties / De 5%-regeling bij de oplevering van nieuwbouwwoningen:...

De 5%-regeling bij de oplevering van nieuwbouwwoningen: wanneer mag de notaris de aannemer betalen?

19/11/2009

Een consument-koper van een nieuwbouwwoning hoeft voor oplevering niet de gehele aanneemsom betaald te hebben. Hij heeft wettelijk het recht om maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn die hij aan de aannemer moet betalen. Ongeacht of er bij de oplevering van de woning gebreken zijn. De koper mag het geld niet zelf houden, maar moet dit in depot storten bij de notaris. Een van de gronden voor de notaris om tot uitbetaling van het bedrag aan de aannemer over te gaan is als de koper daarvoor toestemming verleent. En daarover mag geen enkele twijfel bestaan, zo oordeelde de kantonrechter te Haarlem in juli van dit jaar.

De 5%-regeling
De koper is gedurende drie maanden na oplevering gerechtigd 5% van de aanneemsom in te houden, ongeacht of er gebreken zijn aan de woning. De bedoeling van de regeling is dat kopers een stok achter de deur hebben bij het herstel van de gebreken. De wettelijke regeling is van dwingend recht. Er kan niet ten nadele van de consument-koper van worden afgeweken. In de model koop-/aannemingsovereenkomst wordt de regeling veelal onverkort overgenomen.

Uitkering door de notaris
Tenzij de koper de notaris heeft laten weten (een deel van) het depot te willen handhaven, omdat nog niet alle gebreken zijn hersteld, is de notaris gerechtigd om drie maanden na oplevering het depot aan de aannemer uit te betalen. Daarnaast is de notaris gerechtigd het depot aan de aannemer uit te keren als de consument-koper daarvoor toestemming heeft gegeven, de aannemer een bankgarantie heeft gesteld of er een rechterlijke uitspraak is waarin de uitbetaling is bevolen.

Kantonrechter Haarlem 8 juli 2009, LJN: BJ2469: toestemming en de zorgplicht van de notaris
In deze zaak klaagde de koper de notaris aan, omdat deze ten onrechte een groot deel van het in depot gestorte bedrag aan de aannemer had uitgekeerd. De koper had voor de tweede keer haar handtekening gezet onder de eerder opgemaakte lijst met gebreken. Op basis van die handtekening had de notaris een groot deel van het depotbedrag aan de aannemer uitgekeerd. Slechts een bedrag ter dekking van één gebrek was in depot blijven staan, terwijl er nog vier gebreken niet hersteld waren. Aan de koper was niet kenbaar gemaakt dat hij door de lijst met gebreken voor de tweede maal te ondertekenen, bevestigde dat slechts sprake was van één overblijvend gebrek en de daarmee gepaard gaande uitbetaling aan de aannemer.

De rechter is van oordeel dat uit de tweede ondertekening van de lijst van gebreken niet eenduidig blijkt dat de koper toestemming heeft verleend voor uitbetaling van het depot. De rechter is van oordeel dat vanwege de zwaarwegende zorgplicht die op de notaris rust, bij twijfel over de verleende toestemming de notaris navraag moet doen bij degene die de toestemming heeft verleend, alvorens hij overgaat tot uitbetaling. In dit geval had de notaris dat nagelaten. De rechter veroordeelt de notaris tot terugbetaling van het bedrag dat ziet op de nog overgebleven drie gebreken aan de koper. Het bedrag moet de notaris maar zien te verhalen op de aannemer.

Gevolgen voor de praktijk
Uit deze uitspraak komt naar voren dat de toestemming van de koper om tot uitbetaling aan de aannemer over te gaan, moet blijken uit een ondubbelzinnige verklaring van de koper. Een tweede handtekening onder een lijst van gebreken is daartoe niet voldoende. Gezien de vergaande aansprakelijkheid voor notarissen, zullen deze dan ook alleen tot uitbetaling over gaan als de koper expliciet die toestemming heeft gegeven. Een aannemer doet er dan ook goed aan, als de gebreken (deels) zijn hersteld, aan koper een standaard toestemmingsverklaring aan te reiken en deze te laten ondertekenen. Een dergelijke ondubbelzinnige verklaring kan de volgende woorden bevatten: "Hierbij verleen ik, [naam koper], uitdrukkelijk toestemming tot uitbetaling van het depot voor een bedrag van [€ .........]".

Verleent de koper de toestemming ten onrechte niet, dan kan de aannemer zich wenden tot de daarvoor bevoegde rechter of arbiter. Als de rechter/arbiter eveneens van mening is dat de koper ten onrechte (een deel van) het depot heeft ingehouden, is de koper over dat deel schadevergoeding verschuldigd, bestaande uit de wettelijke rente.

Opmerkelijk in de bovenaangehaalde zaak is dat de rechter de notaris veroordeelt tot betaling van het aan de aannemer teveel betaalde bedrag aan de koper zelf en niet tot terugstorting in het depot. Volgens de rechter is de notaris voor verhaal van zijn schade aangewezen op de aannemer. Wij kunnen ons voorstellen dat een aannemer niet genegen of niet in staat is het bedrag weer aan de notaris terug te storten om vervolgens het bedrag bij de koper te moeten claimen als de gebreken hersteld zijn.