Deelname van interne exploitanten aan ov-aanbestedingen

Het Hof van Justitie EU ("Hof") heeft zich recent uitgelaten over de vraag of een aanbestedende dienst tijdens een openbare aanbestedingsprocedure voor een openbaar vervoersconcessie moet toetsen of een inschrijver die reeds een onderhandse concessie gegund heeft gekregen en uitvoert, voldoet aan de voorwaarden voor deelname aan openbare aanbestedingen.

PSO-verordening

In Nederland is het openbaar vervoer ("ov") georganiseerd via een systeem van concessies. Een concessie is een exclusief recht om het openbaar vervoer te verzorgen in een specifiek gebied voor een bepaalde periode. Op de aanbesteding van ov-concessies is verordening (EG) 1370/2007 van toepassing ("PSO-verordening"). In artikel 5 lid 2 PSO is de mogelijkheid opgenomen van onderhandse gunning van concessies door een aanbestedende dienst aan een interne exploitant (een juridische entiteit waarover de overheid zeggenschap uitoefent). Deze interne exploitant mag in principe niet deelnemen aan openbare aanbestedingen van andere concessies. Dit is volgens artikel 5 lid 2 onder c PSO anders, indien (i) de onderhands gegunde concessie binnen twee jaar afloopt, (ii) onherroepelijk is besloten tot een openbare aanbesteding van de onderhands gegunde concessie en (iii) de interne exploitant geen andere onderhands gegunde concessies heeft gesloten. Uit artikel 5 lid 3 PSO volgt dat indien een aanbestedende dienst de concessie niet onderhands wenst te gunnen, de concessie door middel van een openbare aanbesteding dient te worden vergeven. Deze openbare aanbesteding moet openstaan voor alle exploitanten en open en eerlijk verlopen, met inachtneming van de beginselen van transparantie en niet-discriminatie.

Beantwoording prejudiciële vraag

De prejudiciële vraag die aan het Hof is voorgelegd, is of een aanbestedende dienst bij een openbare aanbesteding moet nagaan of een interne exploitant waaraan een andere concessie onderhands is gegund, voldoet aan de voorwaarden uit artikel 5 lid 2 onder c PSO (onderhandse gunning loopt binnen twee jaar af, onherroepelijk besluit tot openbare aanbesteding en geen andere onderhands gegunde concessies). Het Hof oordeelt dat een aanbestedende dienst daartoe niet is gehouden.

Uit de bewoordingen van beide bepalingen volgt namelijk dat artikel 5 lid 2 PSO uitsluitend betrekking heeft op onderhandse gunningen, terwijl artikel 5 lid 3 PSO van toepassing is op openbare aanbestedingen. Het niet voldoen aan voorwaarden van artikel 5 lid 2 onder c PSO kan daarom alleen de geldigheid van een onderhandse gunning beïnvloeden en niet de deelname van een interne exploitant aan een openbare aanbesteding. Die openbare aanbestedingsprocedure moet namelijk voor iedere exploitant openstaan. Deze uitleg sluit ook aan bij de doelstellingen van de PSO-verordening, namelijk het bevorderen van openbare aanbestedingen en het waarborgen van zo breed mogelijke deelname aan een openbare aanbesteding, aldus het Hof.

Betekenis voor de Nederlandse ov-markt

Het voorgaande houdt in dat interne exploitanten in Nederland, zoals het GVB (Amsterdam), maar ook HTM (Den Haag) en RET (Rotterdam), door een aanbestedende dienst niet van een openbare aanbesteding voor een ov-concessie kunnen worden geweerd. Een aanbestedende dienst moet de aanbestedingsprocedure ook voor deze interne exploitanten openstellen. Hun deelname aan deze openbare aanbestedingsprocedure zal echter wel gevolgen hebben voor de aan hen onderhands gegunde ov-concessies. Dit zal moeten leiden tot ongeldigheid. De kans dat een interne exploitant dit risico bereid is te nemen, schatten wij daarom klein in. Het kunnen deelnemen van interne exploitanten aan openbare aanbestedingen, terwijl deze exploitanten (nog) niet voldoen aan de voorwaarden uit artikel 5 lid 2 onder c PSO, zal naar wij aannemen dan ook bij een theoretische mogelijkheid blijven.

Contact

Heeft u vragen over deze signalering of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.