Gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid of juiste gang van zaken: schending statutaire unanimiteitsvereisten

Onlangs heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam een enquête bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Phoenicia Hotel (Holding) B.V. en haar onderneming.

Inleiding

De enquêteprocedure is bij uitstek het middel om het onjuiste beleid bij een vennootschap en de met haar verbonden onderneming bloot te leggen. De Ondernemingskamer toetst op verzoek van een belanghebbende (bijvoorbeeld het bestuur (de vennootschap) of een aandeelhouder) of er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Zijn die gegronde redenen aanwezig, dan benoemt de Ondernemingskamer een deskundige die vervolgens een onderzoek doet naar het beleid van de vennootschap.

Vervolgens kan de belanghebbende de Ondernemingskamer verzoeken om (i) op grond van het onderzoeksverslag van de deskundige vast te stellen dat er sprake is van wanbeleid en (ii) voorzieningen te treffen. Zo kan de Ondernemingskamer besluiten om bijvoorbeeld een besluit te vernietigen, een bestuurder te ontslaan of om aandelen tijdelijk over te dragen ten titel van beheer. Ook hangende het onderzoek in de eerste fase kan om voorzieningen worden gevraagd. Dit zijn de zogenaamde onmiddellijke voorzieningen: maatregelen van tijdelijke aard, die naar hun aard geen definitief karakter hebben. Denk hierbij aan de schorsing van een bestuurder of de benoeming van een tijdelijke bestuurder.

Verzoek door aandeelhouder

Het verzoek tot het bevelen van een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Phoenicia Hotel (Holding) B.V. ("Phoenicia") is ingesteld door een ontevreden minderheidsaandeelhouder, de heer P.J. Kelly. Zijn bezwaren komen er op neer dat het bestuur van Phoenicia intern niet bevoegd was om de door Phoenicia gehouden aandelen in haar dochtervennootschappen te verkopen zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Goedkeuringsrecht - verkoop

Het bestuur van Phoenicia heeft op enig moment alle door Phoenica gehouden aandelen in haar dochtervennootschappen verkocht aan Teramy Investments S.a.r.l. ("Teramy"). Dit komt neer op een verkoop van de gehele onderneming van Phoenicia. Uit de uitspraak blijkt dat in deze procedure tussen partijen niet ter discussie stond dat voor het bestuursbesluit tot vervreemding van alle door Phoenicia gehouden aandelen in haar dochtervennootschappen een goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders was vereist.

In literatuur en jurisprudentie wordt er vanuit gegaan dat, ook zonder statutair voorgeschreven goedkeuringsrecht, het bestuur van een besloten vennootschap niet bevoegd is om tot verkoop van de gehele onderneming te besluiten, zonder (voorafgaande) goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Voor naamloze vennootschappen is het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders expliciet vastgelegd in de wet, voor besloten vennootschappen niet.

Goedkeuringsbesluit - unanimiteit

De statuten van Phoenicia bepalen dat alle besluiten van de algemene vergadering met algemene stemmen van alle stemgerechtigde aandeelhouders dienen te worden genomen. Dit betekent dat pas een besluit van de algemene vergadering tot stand komt indien alle aandeelhouders (unaniem) vóór stemmen.

Geen goedkeuring – toch verkoop

Het besluit tot verkoop van de dochtervennootschappen is door het bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders in stemming gebracht, maar het voorstel is niet unaniem aangenomen. Dit heeft tot gevolg dat er geen goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot stand is gekomen. De aandeelhouder die in casu om een enquête heeft verzocht is de aandeelhouder die tegen het besluit tot goedkeuring heeft gestemd.

Het bestuur van Phoenicia is, ondanks het ontbreken van de vereiste goedkeuring, overgegaan tot de verkoop van de aandelen in de dochtervennootschappen. Het bestuur was hiertoe intern niet bevoegd. Het ontbreken van deze interne goedkeuring tast de externe vertegenwoordigingshandeling, dus de transactie zelf, echter niet aan. De verkoop van de aandelen is dus geldig en kan daarom niet worden teruggedraaid.

Het bestuur van Phoenicia heeft ter rechtvaardiging van haar (onbevoegd) handelen aangevoerd dat Phoenicia in een noodsituatie verkeerde en dat zij aldus bevoegd was om de transactie aan te gaan met terzijdestelling van de statutair vereiste unanimiteit die voor het goedkeuringsbesluit vereist was.

De Ondernemingskamer overweegt dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW meebrengen dat het bestuur in geval van een noodsituatie de dringende omstandigheden, die een doorbreking van het unanimiteitsvereiste rechtvaardigen, meedeelt aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Deze mededeling heeft het bestuur echter niet gedaan. De Ondernemingskamer overweegt dat het optreden van (het bestuur van) Phoenicia de indruk wekt dat het bestuur bewust heeft gezwegen over de dringende redenen die ten grondslag lagen aan de doorbreking van het unanimiteitsvereiste.

Volgens de Ondernemingskamer is verder onvoldoende gebleken dat er daadwerkelijk sprake was van een noodsituatie die het doorbreken van de statutair voorgeschreven unanimiteit kon rechtvaardigen.

De Ondernemingskamer komt dan ook tot de conclusie dat het voorbijgaan aan het statutaire unanimiteitsvereiste en het achterwege laten van de mededeling over de vermeende noodsituatie aan (alle) aandeelhouders gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid.

Conclusie

Indien het bestuur van een besloten vennootschap besluit om - de facto - de gehele onderneming te verkopen, dient zij dit besluit ter goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering van aandeelhouders, ook al is dat statutair niet vereist.

Het goedkeuringsbesluit van de algemene vergadering van aandeelhouders komt pas tot stand op het moment dat het goedkeuringsbesluit is genomen met de daarvoor op grond van de wet of statuten vereiste meerderheid. Normaal gesproken is voor een dergelijk goedkeuringsbesluit op grond van de wet geen bijzondere meerderheid vereist, maar is een gewone meerderheid voldoende. In dit geval bepaalden de statuten echter dat een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders slechts kon worden genomen met unanimiteit.

Gaat het bestuur ondanks het ontbreken van goedkeuring toch over tot verkoop van de gehele onderneming dan levert dit gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid. Een noodsituatie kan echter rechtvaardigen dat het bestuur, ondanks het ontbreken van de vereiste goedkeuring, overgaat tot verkoop van de gehele onderneming. Het bestuur zal in een dergelijke noodsituatie alle bij de vennootschap betrokken belangen op een goed gemotiveerde wijze moeten afwegen en de aandeelhouders op de hoogte moeten stellen van haar voornemen om de transactie, ondanks het ontbreken van de vereiste goedkeuring, aan te gaan.