Hoge Raad oordeelt over regresvorderingen

De Hoge Raad heeft op 6 april 2012¹ een arrest gewezen dat van groot belang is voor de financierings- en herstructureringspraktijk. De Hoge Raad komt terug op een eerdere uitspraak over het ontstaansmoment van regresvorderingen. Als gevolg van het nieuwste arrest worden de mogelijkheden tot het rechtsgeldig verpanden van regresvorderingen aanzienlijk beperkt.

In deze procedure ging het primair om het antwoord op de vraag of een regresvordering op een hoofdelijk medeschuldenaar was verjaard. Bepaald diende te worden op welk moment de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3: 310 lid 1 BW aanvangt ingeval het gaat om de regresvordering van de hoofdelijk schuldenaar op zijn medeschuldenaar uit hoofde van artikel 6:10 BW.

Voor de beantwoording van deze vraag is (onder meer) het antwoord op de vraag naar het ontstaansmoment van een regresvordering belang.

Een (voorwaardelijk) bestaande regresvordering kan (bij voorbaat) worden verpand en dit pandrecht is ook geldig indien de betaling (of uitwinning van zekerheden) die tot de regresvordering leidt, plaats heeft na het faillissement van de hoofdelijk schuldenaar.

Het belang blijkt uit de navolgende casus. De bank heeft onder meer een pandrecht verkregen op alle huidige en toekomstige vorderingen van twee hoofdelijk jegens de bank verbonden debiteuren (A en B). Beide debiteuren worden failliet verklaard. De bank gaat over tot uitwinning van de zekerheden die zij van B heeft verkregen. Indien de zekerheden van B door de bank worden uitgewonnen tot een bedrag groter dan het bedrag waarvoor B intern draagplichtig is jegens A, ontstaat een regresvordering van B op A tot eerstgenoemd bedrag.

Indien een uitkering wordt verwacht in het faillissement van B kan de bank er belang bij hebben dat haar pandrecht zich tevens uitstrekt tot deze regresvordering. Indien de regresvordering reeds (voorwaardelijk) bestaat op datum aangaan van de hoofdelijkheid valt de regresvordering van B op A wel onder het door B op de regresvordering ten gunste van de bank gevestigde pandrecht. Zou de regresvordering eerst ontstaan door de (over)uitwinning (die plaatsvindt nadat A en B zijn gefailleerd), dan kan deze vordering niet meer rechtsgeldig verpand worden door B.

Teneinde de risico's op dit punt te minimaliseren wordt vaak afstand (bij voorbaat) van de regresvorderingen gedaan en - omdat er enige twijfel bestaat over de rechtsgeldigheid van een dergelijke afstand - worden deze vorderingen daarnaast (bij voorbaat) aan de bank verpand.

In 2002 heeft de Hoge Raad in het arrest Brandao/Joral² overwogen dat de borg jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering op de debiteur heeft onder opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald. De Hoge Raad oordeelde toen dat een dergelijke regresvordering een vanaf het moment van ondertekening van de borgtocht voorwaardelijk bestaande vordering is.

Hoewel in de literatuur kritiek op dit arrest is geuit, werd tot recent aangenomen dat op basis van dit arrest een regresvordering rechtsgeldig (bij voorbaat) kon worden verpand. Een dergelijk pandrecht is ook geldig indien de betaling of uitwinning van zekerheden, die tot de regresvordering leidt, plaats heeft na het faillissement van de hoofdelijk schuldenaar.

Indien de regresvordering eerst zou ontstaan op het moment van betaling dan wel uitwinning van zekerheden en indien dit laatste plaatsvindt na het faillissement van de hoofdelijk medeschuldenaar, kan de regresvordering niet meer rechtsgeldig verpand worden aan de bank in verband met het fixatiebeginsel van art. 23 Fw. Vorderingen die ontstaan na datum faillissement kunnen immers niet meer (althans niet zonder medewerking van de curator, die niet zal worden verleend) worden verpand.

In het arrest van 6 april 2012 komt de Hoge Raad terug op zijn eerdere arrest.

De Hoge Raad is nu van oordeel dat de regresvordering pas ontstaat indien de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. Deze betaling door de hoofdelijk verbonden schuldenaar is dan ook niet een voorwaarde in de zin van artikel 6:21 BW (voorwaardelijke verbintenis), maar een wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering. Daarom moet, - aldus de Hoge Raad - anders dan wel is afgeleid uit eerdere arresten van de Hoge Raad, tot uitgangspunt dienen dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

De Advocaat-Generaal wijst in haar conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 op de parlementaire geschiedenis van artikel 6:10 BW. Hieruit blijkt dat de wetgever er vanuit is gegaan dat de regresvordering eerst ontstaat wanneer de schuld door een van de hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat.

Een bij voorbaat ten gunste van een bank gevestigd pandrecht omvat na het arrest van de Hoge Raad dus niet meer regresvorderingen die ontstaan nadat een hoofdelijk medeschuldenaar is gefailleerd (omdat diens (verpande of verhypothekeerde) activa zijn overuitgewonnen). De bank kan dus niet met een beroep op dit pandrecht vorderingen jegens andere mede hoofdelijk schuldenaren instellen. Dit kan slechts de curator van de gefailleerde hoofdelijk medeschuldenaar.

In de financierings- en herstructureringspraktijk worden regresvorderingen ook zeer frequent verpand aan financiers die bij de herstructurering zijn betrokken. Dit is bijvoorbeeld van belang indien de financiële banden tussen hoofdelijk jegens de bank verbonden "ongezonde" en "gezonde" vennootschappen moeten doorgesneden (ook wel aangeduid als "sterfhuisconstructie"). Hierbij spelen de zekerheden van de bank een essentiële rol.

Met enige regelmaat failleren in dergelijke gevallen de achtergebleven, ongezonde vennootschappen na verloop van tijd alsnog. De vraag rijst dan of de regresvorderingen rechtsgeldig aan de bank zijn verpand en of de curator deze verpanding met (bijvoorbeeld) een beroep op de Actio Pauliana zou kunnen vernietigen.

Met een beroep op het arrest van Hoge Raad uit 2002 kon de bank stellen dat de regresvorderingen al geruime tijd voor het faillissement bestonden en aan haar waren verpand (uitgaand van het bestaan van eerdere rechtsgeldige pandakten).

Door het nieuwe arrest van de Hoge Raad dient onmiddellijk na het uitwinnen van de zekerheden alsnog een pandrecht op de regresvordering te worden gevestigd. Indien de pandgever vrij snel daarna failleert, staat dit pandrecht mogelijk sneller bloot aan een vernietigingsactie van een curator op grond van artt. 42 e.v. Faillissementswet.

Soms wordt in krediet- en zekerheidsdocumentatie ook een achterstelling van de regresvordering bij de vordering van de bank op de hoofdelijk medeschuldenaren opgenomen. De regresvordering is dan niet opeisbaar totdat de vordering van de bank volledig is voldaan, hetgeen vaak niet het geval zal zijn. Een dergelijke achterstellingsafspraak omvat ook vorderingen die nog moeten ontstaan (zoals een regresvordering). Het ligt in de lijn der verwachting dat de achterstelling zich naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad in een grote(re) belangstelling van banken mag gaan verheugen.

Voor verdere informatie over de gevolgen van dit arrest kunt u contact opnemen met een van de advocaten van de praktijkgroep Banking & Finance.

¹ HR 6 april 2012 (LJN BU3784) inzake ASR Schadeverzekering N.V./Achmea Schadeverzekering N.V.
² HR 3 mei 2002, NJ 2002/393.