Mededingingsrecht: Een greep uit de relevante ontwikkelingen - april, mei en juni 2020

Onderstaand treft u een overzicht van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van mededingingsrecht.

In het kort:

• Op 22 juni 2020 publiceerde de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een concept-leidraad voor samenwerking van telecomaanbieders bij de uitrol van mobiele netwerken. Tot en met 14 augustus 2020 is het voor belanghebbenden mogelijk een reactie in te dienen die bij de vaststelling van de definitieve versie van de leidraad kan worden meegenomen.
• Sinds 12 juni 2020 is de ACM weer gestart met bedrijfsbezoeken, verhoren en hoorzittingen. Wat betreft lopende procedures heeft de coronacrisis nauwelijks voor vertraging gezorgd, aldus de ACM.
• Op 26 mei 2020 heeft de ACM laten weten dat de samenwerking tussen ziekenhuizen, ziekenhuisapotheken en farmaceutische groothandels met het oog op de bestrijding van het coronavirus vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt niet bezwaarlijk lijkt te zijn.
• Op 25 mei 2020 werd een wetsvoorstel ingediend ter implementatie van richtlijn (EU) 2019/1 (Richtlijn) dat onder andere de Mededingingswet (Mw) zal wijzigen. De Richtlijn stelt minimumeisen voor wat betreft de handhaving van de mededingingsregels in de lidstaten. In Nederland wordt in beginsel nauw aangesloten bij de bestaande regelgeving omtrent handhaving door de ACM. De meest omvangrijke wijzigingen betreffen de bepalingen die betrekking hebben op het verlenen van (wederzijdse) bijstand door de nationale mededingingsautoriteiten.
• Op 29 mei 2020 heeft de ACM vijf Non-Governmental Advisors benoemd. Het gaat om deskundigen uit de wetenschap, de advocatuur en het bedrijfsleven die onder andere de internationale samenwerking op het gebied van mededinging dienen te bevorderen, met name in het kader van het International Competition Network.

Rb Rotterdam steekt stokje voor fusie PostNL-Sandd
11 juni 2020

Staatssecretaris Mona Keijzer heeft de wind van voren gekregen in een verrassende uitspraak van de rechtbank Rotterdam: het besluit waarin de staatssecretaris op 27 september 2019 een vergunning had verleend aan PostNL om een fusie tot stand te brengen met Sandd was "niet zorgvuldig voorbereid en niet voorzien van een draagkrachtige motivering", aldus de rechtbank. Aangezien niet uitgesloten kon worden dat derden hierdoor werden benadeeld, werd het besluit vernietigd en bleven de rechtsgevolgen niet in stand.

Eerder had de ACM de vergunning voor de overname al geweigerd omdat de fusie zou leiden tot significante mededingingsproblemen. De staatssecretaris heeft de ACM vervolgens overruled door – voor de eerste keer  – gebruik te maken van de bevoegdheid in artikel 47 Mw. Op basis van deze bepaling kunnen ook andere belangen dan alleen eventuele mededingingsbelemmeringen in aanmerking worden genomen bij het verlenen van een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie. 

Aangezien echter artikel 47 Mw een uitzondering vormt op het algemene concentratiecontrolesysteem moeten bij de toepassing ervan hoge eisen worden gesteld aan het in kaart brengen van de relevante feiten en omstandigheden, aldus de rechtbank. Aan deze eisen is volgens de rechtbank in dit geval niet voldaan. 

Wat de feitelijke gevolgen van deze uitspraak zullen zijn, is nog onduidelijk. Het is waarschijnlijk dat de staatssecretaris beroep instelt bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) dat dan finaal zal beslissen over het lot van de omstreden fusie. In de afgelopen negen maanden is de onderneming Sandd feitelijk geheel opgegaan in PostNL – een groot deel van de voormalige werknemers van Sandd hebben hun baan verloren. Een dergelijk ingrijpend proces weer terugdraaien, zal moeilijk zijn.  

Rechtbank Rotterdam 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122)

Edmon Oude Elferink heeft de uitspraak becommentarieerd in het artikel van Emily Craig, "Dutch Court intervenes in postal merger", 17 juni 2020 in de Global Competition Review (inlog vereist).

De verlening van de vergunning aan PostNL door de staatssecretaris kwam eerder al aan bod in onze Newsflash Competition & EU van september en oktober 2019.

Misbruik machtspositie door Funda onvoldoende onderbouwd
26 mei 2020

De branchevereniging voor makelaars VBO heeft onvoldoende aangetoond dat de website Funda het verbod op het maken van misbruik van een economische machtspositie heeft overtreden, zo oordeelde het gerechtshof Amsterdam eind mei. Deze uitspraak bevestigt dat wanneer concurrenten zich op dit verbod willen beroepen, zij rekening moeten houden met een zware stelplicht en bewijslast: de concrete effecten op de markt moeten voldoende aannemelijk worden gemaakt. 

VBO concurreert met de medeoprichter tevens enige aandeelhouder van Funda, de branchevereniging NVM. VBO meende dat Funda misbruik maakte van haar machtspositie op de markt voor huizensites in Nederland door slechtere voorwaarden te hanteren voor de bij VBO aangesloten leden dan voor de leden van NVM, met name voor wat betreft de door Funda gehanteerde tarieven en de door Funda gehanteerde ranking (die tot 2015 NVM-leden altijd vóór VBO-leden presenteerde). Het hof oordeelde echter, net als de rechtbank in eerste aanleg, dat VBO deze stellingen onvoldoende concreet heeft bestreden. 

VBO vergeleek de door Funda (in het verleden) gehanteerde achtergestelde ranking van VBO-leden met de gedragingen waarvoor Google in 2017 door de Commissie is beboet. Het hof concludeerde dat deze vergelijking niet opgaat omdat Funda, anders dan Google, een advertentiepagina voor woonhuizen is en bij de aankoop van een woonhuis veelal langdurig, intensief en gericht gezocht wordt waardoor een lagere ranking van ondergeschikt belang is.

Gerechtshof Amsterdam 26 mei 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:1337)
Rechtbank Amsterdam 21 maart 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:1654)
Europese Commissie, Google Search (Shopping) 27 juni 2017 (Case AT.39740)

NS en Pon mogen onder voorwaarden samen een nieuwe joint venture oprichten 
20 mei 2020

NS Groep en Pon mogen onder voorwaarden samen een nieuwe gemeenschappelijke onderneming (GO) oprichten die actief zal zijn op de zich snel ontwikkelende markt van (deel)vervoer, het flexibele inhuren van vervoermiddelen voor korte tijd, en mobility as a service (MaaS), het makkelijke schakelen tussen verschillende aanbieders van vervoerdiensten. Deze concepten maken doorgaans gebruik van een app. De GO zal geïntegreerde, op beide concepten gebaseerde, diensten gaan ontwikkelen en aanbieden. Er blijft voldoende concurrentie over, aldus de ACM.

In verband met de Unie-dimensie, hebben de partijen de beoogde concentratie op 15 november 2019 gemeld bij de Europese Commissie. Die heeft de zaak verwezen naar Nederland. De ACM heeft op 17 januari 2020 een melding ontvangen van de bij de beoogde GO betrokken partijen.

In haar initiële beoordeling heeft de ACM onder andere vastgesteld dat de GO mogelijk leidt tot een belemmering van de mededinging op de markt voor het geïntegreerd aanbieden van vervoers- en mobiliteitsdiensten. Partijen hebben daarop toezeggingen aangeboden die tot doel hebben dat (potentiële) concurrenten van de GO onder gelijke commerciële voorwaarden toegang krijgen tot de Application Programming Interfaces van de diensten van NS. Verder hebben partijen voorgesteld een Monitoring Trustee aan te stellen die jaarlijks zal rapporteren of de toezeggingen zijn nageleefd.

In het licht van deze toezeggingen heeft de ACM bepaald dat er geen vergunning vereist is voor het tot stand brengen van de joint venture.

Overigens heeft de ACM op 30 juni 2020 aangekondigd dat zij in kaart zal brengen hoe de toegang en integratie van (potentiële) MaaS-aanbieders er op dit moment uitziet. Zij zal in de komende tijd hierover in gesprek gaan met verschillende ov-bedrijven, (potentiële) MaaS-aanbieders, kennisinstituten en overheden. Partijen die over aanvullende informatie beschikken, kunnen contact met de ACM opnemen (maas@acm.nl).

ACM 20 mei 2020 (ACM/20/038614)
ACM 30 juni 2020, nieuwsbericht

Promotie- en degradatiebesluit KNVB op het eerste gezicht niet in strijd met het mededingingsrecht
14 mei 2020

De rechtbank Midden-Nederland heeft in kort geding geoordeeld dat het besluit van de KNVB, om in verband met de staking van het voetbalseizoen 2019-2020 geen clubs te laten promoveren en degraderen, in stand kon blijven.

De voetbalclubs SC Cambuur en De Graafschap hadden aangevoerd dat het betreffende besluit in strijd was met het kartelverbod. De voorzieningenrechter oordeelde dat een meer inhoudelijk debat gevoerd moet worden om te kunnen beoordelen of het mededingingsrecht van toepassing is in deze situatie. Daarvoor was in kort geding geen plaats. Voorts betrok de voorzieningenrechter bij zijn afweging dat dit (uitzonderlijke) besluit door de KNVB is genomen omdat de voetbalcompetitie door de coronapandemie niet meer kon worden uitgespeeld. De reeds gespeelde wedstrijden boden onvoldoende basis om promotie en degradatie te bepalen. Het betrof een éénmalig besluit dat moest worden genomen omdat de bestaande regelementen geen rekening hielden met een dergelijke uitzonderlijke situatie.

Rechtbank Midden-Nederland 14 mei 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:1851)

ACM heeft voldoende marktonderzoek gedaan in koel- en vrieshuiskartel, aldus CBb
28 april 2020

Het CBb heeft uitspraak gedaan in twee zaken betreffende het koel- en vrieshuizenkartel, waarvoor de ACM in 2015 in totaal 12,5 miljoen euro aan boetes oplegde. Beide zaken leidden tot een overwinning voor de ACM. In de eerste zaak oordeelt het CBb, anders dan de rechtbank, dat de ACM wél voldoende marktonderzoek heeft gedaan. In de tweede zaak is het CBb het eens met de rechtbank: de feitelijk leidinggever heeft voldoende inzage gekregen.

In de eerste zaak ging het om een boete van 694.000 euro voor H&S dat vruchtensappen koelt en verwerkt. De rechtbank had het beroep van H&S eerder gegrond verklaard omdat er aanwijzingen waren voor een ruimere dan nationale markt. De ACM had nader onderzoek moeten doen, met name naar de positie van buitenlandse klanten en aanbieders in Duitsland of België. Het CBb oordeelde echter dat het feit dat elders (mogelijk) de benodigde machines aanwezig zijn en dat in de toekomst mogelijk naar omringende landen wordt uitgeweken niets zegt over de daadwerkelijke concurrentiedruk ten tijde van de verweten gedragingen.

Daarnaast ging het om de vraag of het aantal verweten gedragingen dusdanig gering is dat de ACM had mogen uitgaan van een “totaalplan”. Het CBb oordeelde dat het schriftelijke bewijs van mededingingsbeperkende gedragingen doorgaans fragmentarisch en schaars is en dat het aantal door de ACM verweten en bewezen gedragingen (vijf keer afstemmen van tarieven van offertes en zes keer uitwisselen van informatie) niet als gering kan worden aangemerkt.

De tweede rechtszaak draaide om een boete van 50.000 euro voor de feitelijke leidinggever van Daalimpex, een andere betrokken onderneming die actief is in dezelfde sector. Deze leidinggever wilde graag inzage verkrijgen in een aantal digitale documenten die zich in het clementiedossier van een bij het kartel betrokken onderneming bevonden. Zij had echter te weinig specifiek en concreet uiteengezet dat zich hieronder stukken konden bevinden die relevant konden zijn voor de onderbouwing van haar standpunt. Haar verzoek werd daarom niet toegewezen.

CBb 28 april 2020: marktonderzoek (H&S) (ECLI:NL:CBB:2020:306)
Rechtbank Rotterdam 12 april 2018: marktonderzoek (H&S) (ECLI:NL:RBROT:2018:2787)
ACM 22 december 2015: H&S (ACM/DJZ/2015/207541_OV)

CBb 28 april 2020: marktonderzoek en digitale stukken (feitelijk leidinggever Daalimpex) (ECLI:NL:CBB:2020:307)
Rechtbank Rotterdam 12 april 2018: marktonderzoek en digitale stukken (feitelijke leidinggever Daalimpex) (ECLI:NL:RBROT:2018:2818)

In de Newsflash Competition & EU van 9 april 2020 zijn al twee uitspraken van het CBb met betrekking tot dit kartel besproken.