Home / Publicaties / Meer bewegingsvrijheid bij keuze vestigingsplaats...

Meer bewegingsvrijheid bij keuze vestigingsplaats (Duits recht)

01/08/2008

Onderstaand artikel is een vertaling:

Voor een Duitse BV (Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH) zijn er legio motieven denkbaar om het thuisland gewoon als statutaire zetel aan te houden, maar tegelijk het daadwerkelijke bestuur van de vennootschap vanuit het buitenland te laten plaatsvinden. Volgens het tot dusver geldende Duitse recht is een dergelijk verschil tussen statutaire en bestuurlijke zetel niet toegestaan. Duitse BV's waren tot nu toe in Duitsland min of meer 'ingemetseld', waardoor ze vergeleken met andere Europese vennootschapsvormen weinig flexibel waren.

Rechtspositie tot dusver
Het bestaande Duitse recht, waarvan de verenigbaarheid met de Europese wetgeving overigens ter discussie staat, schrijft voor dat de statutaire zetel identiek moet zijn aan de plaats waar het bedrijf gevestigd is ofwel aan de plaats waar de bedrijfsleiding c.q. het bestuur zetel houdt. Uitzonderingen op deze regel zijn alleen toelaatbaar indien bepaalde bedrijfsbelangen beschermenswaardig worden geacht. Zodoende is het principieel onmogelijk om een plaats in het buitenland als bestuurszetel te kiezen. Principieel moeten bestuurlijke en statutaire zetel namelijk identiek zijn. De statutaire zetel van een Duitse vennootschap kan op zijn beurt echter alleen in Duitsland gevestigd zijn, omdat de vennootschap een dergelijke zetel als een soort 'verankering' binnen het thuisland - daaraan ontleent het immers zijn rechtsstatus - moet aanhouden. Kiezen voor een bestuurlijke zetel in het buitenland heeft daarom o.a. tot gevolg dat de vennootschap onder heffing van liquidatiebelasting moet worden opgeheven om vervolgens in het nieuwe land van vestiging conform het daar geldende recht te moeten worden heropgericht.

Veranderingen
Het nieuwe Duitse BV-recht (GmbH-Gesetz - GmbHG) schrijft niet langer voor dat statutaire en bestuurlijke zetel identiek moeten zijn. De desbetreffende bepaling in § 4a II GmbHG wordt zonder vervanging geschrapt. Voortaan hoeft enkel nog de statutaire zetel in Duitsland gevestigd te zijn. Dit wordt duidelijk gesteld in de nieuwe § 4a GmbH, die voorschrijft dat in het vennootschapscontract een statutaire zetel "in het binnenland" wordt aangewezen.

Gevolgen voor de praktijk
De Duitse wetgever heeft reeds ingezien dat enkel de aanpassing van § 4a GmbHG op zich nog geen betrouwbare basis voor bedrijven vormt om hun bestuurlijke zetel naar het buitenland te verplaatsen. Daarom zullen er binnenkort ook aanpassingen plaatsvinden in het Duitse internationale vennootschapsrecht (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche - EGBGB). Vanaf dat moment is het volgens Duitse wetgeving dus toegestaan om een bestuurlijke zetel vrij te kiezen. Dat wil zeggen dat ook bij handhaving van een vertrouwde Duitse vennootschapsvorm het bestuur en daarmee het centrale orgaan van een onderneming toch geheel in het buitenland kan zetelen. De verplaatsing van de bestuurszetel moet echter ook volgens het recht van het nieuwe land van vestiging toelaatbaar zijn. Binnen de Europese Unie is dit op basis van de rechtspraak door het Europese Gerechtshof het geval. Voor gevallen van buiten de Europese Unie moet de mogelijkheid van een zetelverplaatsing afzonderlijk per geval worden onderzocht.

Overzicht
- Scheiding van statutaire en bestuurlijke zetel volgens Duits recht
- Bestuurlijke zetel volgens Duits recht ook in het buitenland toegestaan

Gevolgen voor de praktijk
Het ligt voor de hand dat het voor bedrijven veel voordelen biedt om bij activiteiten in het buitenland toch een Duitse vennootschapsvorm te handhaven. Van oorsprong uit Duitsland afkomstige investeerders en concerns zijn op basis van hun binnenlandse activiteiten al bekend met de Duitse vennootschapsvormen, de organisatiestructuren ervan en de daaruit voortvloeiende mogelijkheden voor bedrijfsvoering. Om die reden hoeft een onderneming die in het kader van zijn buitenlandse activiteiten ervoor kiest om zijn vertrouwde Duitse vennootschapsvorm te behouden, geen rekening meer te houden met de lokale vennootschapsrechtelijke bijzonderheden in het nieuwe land van vestiging. Zo hoeft niet meer te worden overwogen, welke buitenlandse vennootschapsvorm in elk afzonderlijk geval optimaal is gezien de doelstellingen, de samenstelling en aansprakelijkheid van vennoten en de voorziene groei van het bedrijf. Hierdoor hoeven bedrijven aanzienlijk minder te investeren in handelsadviezen voor het buitenland. Vooral voor concerns kan het aantrekkelijk zijn om buitenlandse dochterondernemingen binnen een uniforme rechtsvorm te voeren om zo flink op bestuurs- en advieskosten te besparen.

Behalve voordelen kleven er ook nadelen aan de keuze voor een bestuurlijke zetel in het buitenland. Ten eerste kan het zijn dat de vennootschap volgens het buitenlandse recht onderworpen is aan allerlei bestuursrechtelijke verplichtingen op gebieden als melding en openbaarmaking, boekhouding en vergunningen. In die zin kunnen dus ook extra investeringen nodig blijken in aanvulling op de openbaarmakings- en boekhoudplichten die ook in Duitsland gelden. Behalve het opmaken van de balans volgens Duits handels- en bestuursrecht in de Duitse taal moet bovendien regelmatig een fiscale winstbepaling worden uitgevoerd volgens het recht van het nieuwe land van vestiging in de desbetreffende landstaal. Dit kan weer extra bestuurs- en advieskosten met zich meebrengen.

De keuze voor een Duitse GmbH als vennootschapsvorm voor een onderneming die vanuit een ander land dan Duitsland zal worden bestuurd, kan om vele redenen wenselijk worden geacht. De voor- en nadelen van een keuze voor een buitenlandse bestuurszetel moeten echter afzonderlijk per geval zorgvuldig worden afgewogen. Daarbij moeten ook andere mogelijke opties, zoals het oprichten van een vennootschap volgens buitenlands recht of het openen van een filiaal in het buitenland, in aanmerking worden genomen. Alleen op die manier kunnen ondernemingen tot een optimale beslissing komen.