Omzet vaste inrichting niet in 'pro rata' hoofdhuis

Het HvJ EU heeft op 12 september 2013 uitspraak gedaan in zaak C-388/11 (Crédit Lyonnais). In deze zaak, die door ons Franse kantoor voor het Europese Hof is gebracht, ging het om de vraag of het Franse hoofdhuis van Crédit Lyonnais de omzet die zij genereerde in buitenlandse vaste inrichtingen (bijkantoren) mocht meenemen in de berekening van haar pro rata voor de aftrek van Franse btw. Het HvJ heeft geoordeeld dat dit niet is toegestaan. Deze uitspraak zal van grote invloed kunnen zijn op de wijze waarop financiële instellingen en andere ondernemers met zowel vrijgestelde als belaste omzet hun buitenlandse activiteiten in de toekomst structureren.

Een vereenvoudigd voorbeeld om dit toe te lichten.

Een in Nederland gevestigde verzekeraar heeft een vaste inrichting (bijkantoor) in Noorwegen om de Noorse klanten te bedienen. De verzekeraar realiseert de helft van zijn totale omzet met de Noorse verzekeringsactiviteiten. De activiteiten van de verzekeraar zijn volledig vrijgesteld van btw, maar voor zover verzekeringsdiensten worden verricht aan afnemers in Noorwegen (buiten EU) kan de verzekeraar wel de btw op kosten aftrekken.

Stel dat het Nederlandse hoofdkantoor in 2013 een nieuw softwarepakket aanschaft dat zowel gebruikt wordt voor de vrijgestelde activiteiten van het hoofdkantoor als ten behoeve van de activiteiten van het bijkantoor in Noorwegen. Voor de btw worden het hoofdkantoor en de vaste inrichting gezamenlijk als één btw-ondernemer aangemerkt. Onderlinge activiteiten vinden plaats binnen dezelfde juridische entiteit en zijn in principe niet relevant voor de heffing.

Voor de aftrek van btw op de aanschaf van de software dient in principe gekeken te worden naar de omzet van de ondernemer als geheel. De btw regelgeving schrijft voor dat de btw in aftrek gebracht kan worden in de verhouding aftrek gerechtigde omzet / totale omzet (pro rata). Je zou dan verwachten dat deze ondernemer de helft van de btw zou kunnen aftrekken. Immers, 50% van zijn totale omzet geeft recht op aftrek (buiten EU). Echter nu deze aftrekgerechtigde omzet wordt gerealiseerd vanuit een bijkantoor mag deze niet worden meegenomen in de pro rata van het hoofdhuis. In dit geval mag de verzekeraar dus geheel geen btw op de aanschaf van de software aftrekken.

Dit zou anders zijn indien de verzekeraar zijn Noorse activiteiten rechtstreeks vanuit het Nederlandse hoofdhuis (dus niet vanuit een Noors bijkantoor) ontplooide. In dat geval zou de Noorse omzet wel meegenomen kunnen worden in de pro rata berekening en zou hij de btw op de aanschaf van de software voor 50% hebben kunnen terugkrijgen. Ook als de Noorse activiteiten vanuit een afzonderlijke juridische entiteit (bijvoorbeeld een vennootschap) zouden worden ontplooid en de aanschafkosten voor 50% aan de vennootschap (dochter) zouden worden doorbelast, zou de btw voor 50% kunnen worden afgetrokken.

In de uitspraak geeft het HvJ EU uitdrukkelijk aan dat de wijze waarop belastingplichtigen hun activiteiten structureren doorslaggevend is voor het recht op aftrek en dat partijen (binnen bepaalde grenzen) de vrijheid hebben om hun activiteiten fiscaal optimaal te structureren.

De uitspraak is hier te lezen.