Utvalgte entrepriserettslige avgjørelser for sommeren 2026

LA-2025-154691 – Tvil om årsaksforhold til mangler ved nytt gravfelt

Agder lagmannsrett avsa 6. juli 2026 dom i sak mellom byggherren Grimstad Kirkelige Fellesråd («GKF»), utførende entreprenør PS Anlegg AS («PS») og prosjekterende Asplan Viak AS («AV»). Tvisten gjaldt GKFs krav om utbedring og erstatning som følge av påståtte mangler ved opparbeidelse av nye gravfelt ved Fjære kirke i Grimstad kommune. Prosjektet var organisert som en utførelsesentreprise, der PS sto for opparbeidelsen av gravfeltene og AV for prosjektering og oppfølging i byggefasen. GKF gjorde gjeldende at gravfeltene hadde mangler som følge av harde masser med innslag av mye stein, og anførte at dette skyldtes feil ved utførelsen, prosjekteringen og oppfølgingen. 

Det første spørsmålet lagmannsretten tok stilling til, var om det kunne fastslås hva som var årsaken til hardheten i massene, og om denne årsaken kunne knyttes til PS' utførelse av arbeidene eller til AVs prosjektering eller oppfølging i byggeperioden. Retten pekte innledningsvis på de grunnleggende utgangspunktene for bevisbyrde, tvilsrisiko og beviskrav. I den konkrete vurderingen tok retten utgangspunkt i betingelseslæren. Betingelseslæren setter som forutsetning for at årsakssammenheng skal anses sannsynliggjort, at det med sannsynlighetsovervekt kan fastslås at de påberopte forholdene har vært en «nødvendig betingelse» for den anførte mangelen, jf. HR-2023-2420-A. Retten nevnte samtidig at det ved samvirkende årsaker ikke er tilstrekkelig at en faktor har vært en betingelse for skaden. Den aktuelle årsaksfaktoren må også ha vært «så vidt vesentlig i årsaksbildet at det er naturlig å knytte ansvar til den», jf. Rt-1992-64 (P-pille II).

Lagmannsretten konkluderte med at GKF ikke hadde sannsynliggjort noen årsakssammenheng mellom PS' utførelse og den påberopte hardheten i massene. Flere motstridende forklaringer sto mot hverandre, uten at noen av dem fremstod mer sannsynlig enn de øvrige. Retten fant det ikke bevist at de anførte årsakene til hardheten i massene verken alene, eller samlet sett, utjorde en «nødvendig betingelse» for den påberopte hardheten. Tilsvarende gjorde seg gjeldede for anførslene knyttet til AVs prosjektering og oppfølging i byggefasen – heller ikke her fant retten at GKF hadde sannsynliggjort noen årsakssammenheng mellom de påberopte årsaksforholdene og hardheten i massene. 

Ettersom årsakssammenheng ikke var sannsynliggjort, fant lagmannsretten det ikke nødvendig å ta endelig stilling til om det forelå en kontraktsrettslig mangel ved de nye gravfeltene. Retten bemerket likevel et sentralt utgangspunkt om utviklingsrisikoen i entrepriseforhold. Lagmannsretten la til grunn at byggherren bærer utviklingsrisikoen, det vil si risikoen for at det senere tilkommer ny kunnskap som gjør at løsningene i etterkant viser seg mindre egnede.

Dommen illustrerer den praktiske betydningen av bevisbyrde og tvilsrisiko i entreprisesaker der årsaksbildet er sammensatt: når flere konkurrerende forklaringer fremstår som reelle uten at noen er mer sannsynlig enn de øvrige, må bevisusikkerheten gå ut over den parten som har bevisbyrden.    

CMS Kluge, ved våre advokater Grethe Gullhaug og Veronica Gjesteland, førte saken i tingretten på vegne av PS Anlegg AS. 

LG-2025-188261 – Vesentlig avvik fra mengdeestimat i enhetspriskontrakt gav ikke grunnlag for vederlagsjustering

Gulating lagmannsrett avsa 30. juni 2026 dom i en sluttoppgjørstvist mellom Midbøe AS («entreprenøren») og Helse Stavanger HF («byggherren») om levering av et provisorisk VVS-anlegg, herunder avfukteranlegg, i forbindelse med byggingen av nytt universitetssykehuset på Ullandhaug i Stavanger. Kontrakten var en enhetspriskontrakt etter NS 8405, hvor avfuktingen var priset i tre poster: tilrigging med pris per aggregat og estimert 50 aggregater, drift «i hele byggeperioden» med pris per uke og estimert mengde 15 uker, og nedrigging. Under utførelsen av arbeidene var aggregatene i drift i 125 uker.

Entreprenøren fikk betalt for de 125 ukene aggregatene var i drift etter enhetsprisen i kontrakten, men fremmet likevel et krav på 10 millioner kroner i vederlagsjustering etter NS 8405 pkt. 22.1 fordi mengdeestimatet i driftsposten bare var 15 uker. Kravet ble beregnet ved å dele stykkprisen for tilrigging på 15 uker og multiplisere den konstruerte ukesprisen med faktisk antall driftsuker. 

Lagmannsretten avviste kravet. Det sentrale spørsmålet i saken var om det forelå en endring som byggherren hadde risikoen for, og som dermed berettiget entreprenøren en vederlagsjustering. Retten tok utgangspunkt i en objektiv tolkning av kontrakten, og formulerte tolkningsspørsmålet etter mønster fra Rt. 2012 s. 1720 (Mika): 

«Spørsmålet er om det av beskrivelsen av det som skal prissettes, når dette blir lest av en normalt forstandig tilbyder, omfatter bruken av avfuktere i 125 uker.»

Lagmannsretten fant at mengdeestimatet på 15 uker isolert sett var misvisende og urealistisk, men at feilestimatet i én enkeltpost ikke kunne være avgjørende når kontraktsdokumentene ble lest i sammenheng. Hovedfremdriftsplanen og de øvrige kontraktsdokumentene viste at avfuktingen skulle utføres i hele byggeperioden, tilsvarende 135 uker, slik at dokumentene gjorde det klart at mengdeestimatet på 15 uker ikke kunne være riktig. Retten pekte også på at avvik fra mengdeangivelser som utgangspunkt ikke utgjør noen endring i en enhetspriskontrakt, og at entreprenøren faktisk hadde fått vederlag i samsvar med faktisk antall leverte enheter under hver post.  

Lagmannsretten vurderte deretter om entreprenøren hadde krav på justerte enhetspriser etter NS 8405 pkt. 25.7.2, forutsatt at vilkårene for vederlagsjustering i NS 8405 pkt. 25.2 var oppfylt. Det sentrale spørsmålet var om entreprenørens beregning av vederlagsjusteringen hadde hjemmel i NS 8405 pkt. 25.7.2 første ledd. Lagmannsretten konkluderte med at dette ikke var tilfellet. Retten viste til at entreprenøren ikke hadde justert enhetsprisen for avviket, slik NS 8405 pkt. 25.7.2 gir anvisning på, men i stedet konstruert en ny enhetspris ved å kombinere enheter fra to ulike poster. Bestemmelsen gir ikke hjemmel for en slik sammenstilling, og den nye enheten reflekterte heller ikke prisnivået på de opprinnelige enhetsprisene. Retten utelukket ikke at forlenget bruk hadde en kapitalkostnad, men entreprenøren hadde verken konkretisert eller ført bevis for hva denne kostnaden utgjorde. 

LE-2025-85644 – Byggherren måtte stille garanti på nedkvittert nivå etter overtakelse og manglende garanti fratok ikke byggherren mangelsbeføyelser

Eidsivating lagmannsrett avsa 18. juni 2026 dom i en sluttoppgjørstvist mellom Entreprenørselskapet Johs Granås AS («entreprenøren») og CV32b AS («byggherren»). Partene hadde inngått en totalentreprisekontrakt etter NS 8407 om oppføring av et leilighetsprosjekt med totalt 25 leiligheter. Byggherren skulle stille sikkerhet tilsvarende 17,5% av kontraktssummen, det vil si ca. 14,5 millioner kroner. Sikkerhet ble aldri stilt, og byggherren opplyste uriktig i byggherremøtet at garanti var oversendt. Entreprenøren ble først kjent med forholdet i desember 2023, etter ferdigstillelse og overlevering, og stanset utbedringsarbeidene 1. mars 2024. Byggherregaranti ble først stilt under ankeomgangen, med 7,1 millioner kroner i mai 2025 og deretter 9,3 millioner kroner i august 2025. Saken reise to interessante spørsmål om garantistillelse.

Det første spørsmålet var om entreprenøren, etter at bygget var ferdigstilt og overlevert, kunne kreve fastsettelsesdom for byggherregaranti tilsvarende det opprinnelig avtalte beløpet på 17,5 % av kontraktssummen, eller om garantien skulle fastsettes til et nedkvittert nivå. Lagmannsretten kom til at garantiplikten ikke bortfalt ved overtakelse i medhold av NS 8407 pkt. 7.3 annet ledd, men at garantien skulle nedkvitteres. Retten pekte på at dersom entreprenøren ønsket at byggherren skulle opprettholdt garantien på maksimalt nivå skulle han gitt melding til byggherren i tråd med NS 8407 pkt. 7.4 – noe som aldri ble gjort. Retten fant at spørsmålet om nedkvitteringen av garantien ikke kan behandles annerledes der garanti aldri er stilt, enn der plikten er overholdt. Retten understreket også at sikkerhet etter NS 8407 pkt. 7 ikke er ment å dekke mangelskrav – slik sikkerhet må eventuelt kreves etter NS 8407 pkt. 42.3.1 annet ledd. Den stilte garantien på ca. 9,4 mill. kroner oversteg entreprenørens gjenstående krav med renter, og var derfor tilstrekkelig til å oppfylle plikten til å stille nedtrappet garanti.  

Det andre spørsmålet var om den manglende garantistillelsen suspenderte entreprenørens arbeidsplikt, slik at byggherren mistet krav på dagmulkt og mangelsbeføyelser, og om entreprenøren kunne stanse utbedringsarbeidene etter overlevering. Lagmannsretten gav byggherren medhold. Etter NS 8407 pkt. 7.1 annet ledd kan totalentreprenøren la være å igangsette arbeidene, stanse igangsatte arbeider uten særskilt varsel eller heve, men standarden regulerer ikke tilfellet der disse beføyelsene ikke benyttes. En totalentreprenør som i stedet fullfører og overleverer, må levere kontraktsfestet ytelse for å ha krav på avtalt kontraktssum, og byggherren kan gjøre gjeldende retting, prisavslag og erstatning – ellers ville byggherren måtte betale fullt vederlag for en mangelfull leveranse. Entreprenørens risiko er i stedet ivaretatt gjennom adgangen til å kreve særskilt sikkerhet for utbedringsarbeider etter NS 8407 pkt. 42.3.1 annet ledd. Retten erkjente at resultatet kunne fremstå paradoksalt, men fant ikke grunnlag for å knytte rettsvirkninger til et kontraktsbrudd som ikke var reklamert over og senere var brakt i orden. 

Dommen viser at en totalentreprenør som velger å fullføre og overlevere kontraktsgjenstanden uten å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende, ikke i ettertid kan påberope manglende sikkerhetsstillelse under prosjektets forløp som grunnlag for å slippe dagmulkt eller mangelsansvar. Videre illustrerer dommen at manglende melding om opprettholdelse av byggherregarantien på maksimalt nivå kan medføre at garantien nedkvitteres. Entreprenører bør derfor både reklamere over manglende byggherregaranti så snart det oppdages, og gi rettidig melding etter NS 8407 pkt. 7.4 dersom sikkerheten skal opprettholdes på maksimalt nivå. 

LA-2024-52648 Mengdeøkning på vinterdriftsprosesser gav ikke entreprenøren krav på vederlagsjustering da tilbudskalkylen ikke var basert på mengdene i konkurransegrunnlaget

Agder lagmannsrett avsa 16. juni 2026 dom i en sluttoppgjørstvist etter en kontrakt om drift og vedlikehold av fylkesveier i Øvre Telemark. Partene var entreprenøren Nordic Road Services AS («NRS») og Telemark fylkeskommune («fylkeskommunen») som oppdragsgiver. Saken gjaldt krav fra NRS om vederlagsjustering for en samlet mengdeøkning på 70 % under kontraktens vinterdriftsprosesser. NRS krevde at justeringen skulle fastsettes som et skjønnsmessig tillegg til kontraktens rundsum.

Dommen reiser to interessante spørsmål om vederlagsjustering ved vesentlige mengdeøkninger i driftskontrakter.

Kontrakten var basert på NS 8406, supplert med spesielle kontraktsbestemmelser fra Statens vegvesens mal for driftskontrakter. NRS hadde funksjonsansvar for vinterdriften. Vederlaget var todelt: en fast del som ble gjort opp med en rundsum, og en variabel del som ble gjort opp etter utførte mengder til enhetspriser fastsatt av fylkeskommunen. Særegent for denne vederlagsmodellen var at enhetsprisene ikke ble tilbudt av NRS, men fastsatt av fylkeskommunen på forhånd. Prisene var bevisst satt slik at de ikke fullt ut dekket NRS´ selvkost. Kostnader som ikke ble dekket av enhetsprisen måtte NRS i stedet prise inn i rundsumposten, sammen med risikoen knyttet til funksjonsansvaret.

Det første spørsmålet lagmannsretten behandlet var om mengdeøkningen på de regulerbare vinterdriftsprosessene utgjorde en endring etter NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd, fordi avviket i «vesentlig grad» oversteg det NRS burde tatt i betraktning ved kontraktsinngåelsen. 

Lagmannsretten tok utgangspunkt i ordlyden i NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd, hvor avvik fra kontraktens mengdeangivelse på regulerbare poster som hovedregel ikke utgjør noen endring, med mindre avviket i «vesentlig grad» overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten. Retten pekte deretter på at det var grunn til å se NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd i sammenheng med reglene om utmålingen av vederlagsjusteringen i NS 8406 kapittel 22. Lagmannsretten la deretter til grunn at unntaket i NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd er et utslag av det alminnelige prinsippet om at entreprenørens risiko begrenses av læren om bristende forutsetninger. Bestemmelsen tar derfor sikte på tilfeller der en vesentlig mengdeøkning representerer en bristende forutsetning for beregningen av enhetsprisen i tilbudet. 

I den konkrete vurderingen la lagmannsretten vekt på at NS 8406 pkt. 19.1 ikke er utformet for kontrakter der byggherren har fastsatt enhetsprisene i anbudsgrunnlaget uten at tilbyderen kan endre dem. Når NRS ikke hadde fastsatt enhetsprisene selv, kunne økte mengder heller ikke utgjøre bristende forutsetninger for prisfastsettelsen. Videre la Agder lagmannsrett til grunn en annen tolkning av NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd, sammenlignet med Frostating lagmannsrett i den tilsvarende Orkdal-saken (LF-2024-36571). I denne saken ble NRS tilkjent et skjønnsmessig tillegg til rundsummen for mengdeøkninger under vinterdriftsprosesser. Etter Agder lagmannsretts syn var en slik vederlagsjustering i strid med risikofordelingen i den todelte vederlagsmodellen. Begrunnelsen var at entreprenøren etter kontrakten faktisk fikk betalt for økte mengder uansett årsak, gjennom prisene fastsatt i de regulerbare prosessene. Et skjønnsmessig tillegg til rundsummen ville dessuten være forbundet med stor usikkerhet, og fremsto frikoblet fra de rettslige utgangspunktene om beregning av vederlagsjustering i NS 8406 kapittel 22. 

Lagmannsretten konkluderte med at mengdeøkningene ikke var å anse som en «endring» etter NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd, og at bestemmelsen heller ikke gav hjemmel for NRS´ krav om justering av rundsummen i kontrakten. 

Det andre spørsmålet var om NRS alternativt hadde krav på vederlagsjustering etter NS 8406 pkt. 19.4, som følge av svikt ved byggherrens medvirkning.

Lagmannsretten pekte innledningsvis på utgangspunktet om at byggherren har ansvar for de mengdeangivelser som er gitt i kontrakten, jf. Rt. 2012 s. 1729 (Mika). Videre presiserte retten at også NS 8406 pkt. 19.4 kunne ses som et utslag av et alminnelig prinsipp om at entreprenørens risiko begrenses av læren om bristende forutsetninger. 

I den konkrete vurderingen innledet lagmannsretten med at kontrakten mellom NRS og fylkeskommunen hadde særtrekk som skilte seg vesentlig fra ordinære kontrakter om bygge- og anleggsarbeider basert på NS 8406. Retten fremhevet at det knyttet seg betydelig usikkerhet til hvilke mengder som ville komme til utførelse i løpet av kontraktsperioden. Deretter gjennomgikk lagmannsretten kontraktens regulering av NRS' funksjonsansvar, og påpekte at kontraktens mengdeestimat måtte anses som en prognose. Retten fant at prognosene ikke fritok NRS fra å foreta en selvstendig vurdering av hvilke mengder som ville komme til utførelse, basert på bla. opplysningene i konkurransegrunnlaget.

Lagmannsretten gjennomgikk deretter tilbudskalkylen prosess for prosess, og fant det bevist at kalkylen ikke bygget på mengdeangivelsene i konkurransegrunnlaget, men på entreprenørens egne beregninger. Retten fant heller ikke at mengdeangivelsene i konkurransegrunnlaget var uforsvarlige. Mengdeoverskridelsene utgjorde dermed ingen bristende forutsetning for NRS, da tilbudskalkylen i svært liten grad bygget på fylkeskommunens mengdeangivelser. Det forelå heller ingen årsakssammenheng mellom eventuelle svakheter ved prognosen, og beregningen av tilbudet. NRS hadde derfor heller ikke krav på vederlagsjustering etter NS 8406 pkt. 19.4.

Dommen minner om at mengdeøkninger på regulerbare poster i utgangspunktet ikke utgjør en endring etter NS 8406 pkt. 19.1 fjerde ledd, og at en vederlagsjustering i utgangspunktet må skje etter standardens system for beregning av selve justeringen. Videre viser dommen at en entreprenør som påberoper seg svikt i byggherrens medvirkning etter NS 8406 pkt. 19.4 også må påvise at det er årsakssammenheng mellom svikten og egne merkostnader, for at svikten skal kunne utgjøre et grunnlag for justeringen. Bestemmelsen gir ikke grunnlag for å kreve vederlagsjustering i tilfeller der det viser seg at kalkylen bak entreprenørens anbud ikke er basert på mengdeangivelsene i konkurransegrunnlaget.

LB-2025-40624 Entreprenøren bar risikoen for kabelkulvert i grunnen, og manglende spesifikasjon av regningsarbeid begrenset vederlaget til det byggherren «måtte forstå»

Borgarting lagmannsrett avsa 15. juni 2026 dom i en sluttoppgjørstvist mellom en byggherre («byggherren») og en totalentreprenør («entreprenøren») i forbindelse med oppføring av et tilbygg til et næringsbygg. Partene hadde inngått en totalentreprisekontrakt basert på NS 8407. Sluttoppgjørstvisten var omfattende og gjaldt blant annet fristforlengelse, dagmulkt, prisstigning og en rekke omtvistede endringskrav. I dette nyhetsbrevet har vi plukket ut tre spørsmål fra dommen av mer generell interesse for aktører i bygg- og anleggsbransjen. 

Prosjektet ble vesentlig forsinket, blant annet fordi grunnforholdene avvek fra det partene hadde lagt til grunn ved kontraktsinngåelsen. Under gravearbeidene ble det avdekket en nedgravd kabelkulvert som måtte sikres, og det viste seg også nødvendig å benytte vanntett betong for deler av betongarbeidene som følge av høyt grunnvann. Partene var uenige om hvem som bar risikoen for kabelkulverten i grunnen, om arbeidene skulle medregnes ved vurderingen av om 15%-grensen i NS 8407 pkt. 31.1 var oversteget, og om hvilket vederlag entreprenøren hadde krav på for arbeidet med vanntett betong. 

Det første spørsmålet var om endringsarbeid som var nødvendiggjort av uforutsette grunnforhold –sikring av eksisterende bygg og bruk av vanntett betong – skulle telle med ved beregningen av om 15%-grensen i NS 8407 pkt. 31.1 tredje ledd var oversteget. Lagmannsretten tok utgangspunkt i HR-2025-977-A (Nye Jordal Amfi), hvor retten la til grunn at når byggherren pålegger entreprenøren å utføre et bestemt arbeid for å avbøte risikoforhold byggherren bærer risikoen for, griper dette inn i entreprenørens valgrett etter kontrakten, og skal derfor regnes som en endring. På denne bakgrunn kom lagmannsretten til at arbeide med sikring av eksisterende bygg og vanntett betong utgjorde et pålagt nytt arbeid – ikke merarbeid for å oppfylle kontraktsforpliktelsen. Arbeidene skulle derfor telle med i 15%-begrensningen, med den konsekvens at entreprenørens senere avslag på å utføre nye endringer og igangsatte forsering var berettiget. 

Det andre spørsmålet gjaldt hvilket vederlag entreprenøren hadde krav på for arbeidet med vanntett betong, som partene var enige om skulle utføres som regningsarbeid. Lagmannsretten fant at entreprenøren ikke hadde spesifisert hvilken andel av kostnadsoversiktene som gjaldt arbeidet med vanntett betong, til tross for gjentatte etterlysninger fra byggherren. Vederlaget måtte derfor fastsettes ut fra hva byggherren måtte forstå at kostnadene utgjorde. 

Det tredje spørsmålet gjaldt hvem som bar risikoen for sikringsarbeidet mot en nedgravd kabelkulvert, oppdaget under gravearbeidene, og som ingen av partene var klar over ved kontraktsinngåelsen. Lagmannsretten gav byggherren medhold, og sikringsarbeidet ble ansett å være entreprenørens risiko.

Lagmannsretten kom til at entreprenørens undersøkelsesplikt etter NS 8407 pkt. 23.1 annet ledd bokstav c om å innhente opplysninger om «kabler og rør» gjelder uavhengig av hvilken innretning kablene ligger i, og at verken ordlyden eller bestemmelsens formål gav grunnlag for å avgrense plikten mot konstruksjoner som en kabelkulvert. Retten la til grunn at kulverten fremgikk av et offentlig tilgjengelig kabelkart og ville blitt avdekket dersom entreprenøren hadde innhentet slik informasjon forut for tilbudet. Kabelkulverten ble derfor ansett som entreprenørens risiko, slik at entreprenøren verken hadde krav på vederlag eller fristforlengelse for sikringsarbeidet.

Dommen illustrerer at endringsarbeid nødvendiggjort av uforutsette grunnforhold ikke automatisk faller utenfor 15%-grensen i NS 8407 pkt. 31.1, dersom entreprenøren pålegges å utføre noe annet enn opprinnelig forutsatt, ettersom dette griper inn i entreprenørens valgrett.  Mangelfull spesifikasjon av regningsarbeid kan redusere vederlaget betydelig.   Entreprenørens undersøkelsesplikt i NS 8407 pkt. 23.1 annet ledd for «kabler og rør» omfatter også konstruksjoner som kabelkulverter. 

TSRO-2023-10714 – Nye Stavanger universitetssykehus (Bravida-saken)

Innledning og sakens bakgrunn

Sør-Rogaland tingrett avsa 8. juni 2026 dom i saken mellom Bravida Norge AS («Bravida») og Helse Stavanger HF («SUS»). Tvisten springer ut av prosjektet Nytt Stavanger Universitetssykehus – et svært stort og komplekst byggeprosjekt med en estimert kostnad på om lag 12 milliarder kroner. 

Bravida var kontrahert som entreprenør i flere delentrepriser for elektro (K4003) og rør (K3207), med avtalt kontraktssum på henholdsvis ca. 231 og ca. 141 millioner kroner, begge basert på NS 8405. Prosjektet var organisert som byggherrestyrte delte entrepriser med et stort antall parallelle kontraktører, og med ambisiøse forutsetninger om Lean Construction, digital samhandling og bruk av BIM-modell som prosjekteringsunderlag.

Bravida anførte at SUS var ansvarlig for omfattende forsinkelser og svikt i sentrale kontraktsforutsetninger, herunder komprimert fremdriftsplan, forsinkelser fra forangående fag, prosjekteringsendringer etter oppstart av produksjon, manglende koordinering og svikt i forutsetningene om Lean-metodikk. SUS bestred samtlige krav, anførte at Bravida selv var ansvarlig for forsinkelsene, og fremmet et betydelig motkrav med krav om dagmulkt og erstatning.

Retten gav Bravida medhold i det alt vesentlige, og tilkjente betydelige beløp for blant annet plunder og heft, prosjekteringskostnader og merkostnader til mengdekontroll. Motkravet fra SUS førte ikke frem, og Bravida ble frifunnet. SUS ble også dømt til å betale Bravidas fulle sakskostnader.

Dommen reiser flere spørsmål av interesse. Vi omtaler her et knippe av de mest interessante spørsmålene. 

BIM-modellens «byggbarhet» som prosjekteringsunderlag

Spørsmålet i saken var om BIM-modellen som byggherren leverte, oppfylte kravet i NS 8405 pkt. 19.2 om at prosjekteringsunderlaget skal være «nødvendig og egnet som grunnlag for utførelsen» av kontraktarbeidet, eller om Bravida hadde krav på tilleggsvederlag for selv å utarbeide 2D-tegninger.

Tingretten tok utgangspunkt i at byggherren i en utførelsesentreprise etter NS 8405 har ansvaret for å prosjektere arbeidet, og skal levere tegninger, beskrivelser og beregninger «som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktarbeidet», jf. pkt. 19.2 første ledd. Retten pekte på at det sentrale er om prosjekteringsunderlaget er «byggbart» – altså om det gir et tilstrekkelig godt grunnlag for at entreprenørens montører kan utføre arbeidene effektivt og rasjonelt.

I den konkrete vurderingen la retten til grunn at kontrakten var ambisiøs i sin satsing på digitalt arbeidsunderlag. Byggherren ønsket en «tegningsfri» byggeplass, og kontraktsdokumentene gav anvisning på at tradisjonelle papirtegninger i utgangspunktet ikke skulle produseres, med mindre montasjekostnad og tidsforbruk ved bruk av modellen var høyere enn ved tradisjonelle arbeidstegninger.

Retten fant at BIM-modellen til SUS ikke var «byggbar». Modellen manglet nødvendig detaljprosjektering, merking av komponenter og tilstrekkelig informasjon om tavler og punkter. Retten vurdering gir uttrykk for at det ikke er tilstrekkelig at prosjekteringen er teknisk korrekt, den må også gi tilstrekkelig veiledning til at en alminnelig forstandig entreprenør kan bruke den. Skillet illustreres ved at modellen av fagkyndige ble beskrevet som «over bransjestandard», uten at den av den grunn var et egnet arbeidsunderlag for entreprisen. 

Avgjørende for retten var at selv med et låst prosjekteringsgrunnlag – uten endringer etter at prosjekteringen var klarert for bygging – ville modellen ikke gitt en like rasjonell og tidseffektiv utførelse som 2D-tegninger. Retten la videre vekt på at kontrakten forutsatte at tradisjonelle tegninger enkelt skulle kunne hentes ut fra BIM-modellen, men at dette i praksis ikke lot seg gjøre uten omfattende manuelt arbeid – noe som i seg selv var et brudd på kontraktsforutsetningene. I tillegg påpekte retten at modellen «tilsynelatende kun for en eneste person» fremstod som fullstendig, enkelt tilgjengelig og egnet for Lean-produksjon. 

Bravida fikk medhold i krav om tilleggsvederlag for kostnader til utarbeidelse av 2D-tegninger, jf. NS 8405 pkt. 25.2 a og b, jf. pkt. 19.2. 

Lean Construction og byggherrens koordineringsansvar 

Spørsmålet var om SUS´ manglende etterlevelse av kontraktens Lean-forutsetninger og sviktende koordinering mellom de mange parallelle entreprisene utgjorde byggherresvikt som gav Bravida rett til fristforlengelse og vederlagsjustering, jf. NS 8405 pkt. 24 og 25.2. 

Med utgangspunkt i en objektiv tolkning av kontraktsdokumentene la retten til grunn at kontrakten påla Bravida å benytte Lean-metodikk i all planlegging og alle arbeider, og at prosjektet skulle gjennomføres med taktplanlegging. Metodikken forutsetter blant annet at forutgående arbeider er ferdig og at tegninger og underlag er komplette og tilgjengelige til rett tid. Det var SUS som skulle legge til rette for at disse forutsetningene var på plass. Dersom forutsetningene ikke var på plass, var dette et forhold SUS måtte bære risikoen for. 

Retten fant at svikten i kontraktens Lean-forutsetninger var «alvorlig og vesentlig», og at Bravida «i det store og hele [var] fratatt muligheten for medvirkning, optimalisering og effektiv drift». Avgjørende for retten var at prosjekteringen ble endret løpende etter at den skulle vært låst, og at koordineringen mellom entreprisene sviktet. Retten pekte på at den løpende prosjekteringen direkte inn i produksjonen var «svært uvanlig» og «helt ødeleggende» for Bravidas planlegging. Å nyttiggjøre seg metodikken var «i praksis ikke mulig for Bravida. 

Tingretten satt igjen med «et klart inntrykk av at byggherren i egen organisasjon mangler grunnleggende forståelse for Lean-metodikken». Det ble også rettet kritikk mot at assisterende prosjektdirektør ville overføre erfaring fra et prosjekt på 7 000 m², hvilket etter rettens syn vitnet «om liten grad av forståelse for hva som skiller megaprosjekter fra mindre byggeprosjekter». 

Tilsvarende kritikk mottok SUS vedørende koordineringen av de parallelle entreprisene. Vurderingen av forsinkelser og betydningen for etterfølgende fag var «kjernen i byggherrens koordineringsansvar – en oppgave byggherren ikke tar på alvor og totalt har neglisjert». Bevisførselen gav «et klart og tydelig bilde av en festet silotankegang», der kontraktsansvarlig for elektro erkjente aldri å ha vurdert sideentreprenøres forsinkelser i Bravidas produksjon. Varsler fra Bravida med krav om fristforlengelse og vederlagsjustering ble likevel gjennomgående avvist.

Som gjennomgangen viser, møtte SUS usedvanlig krass kritikk fra tingretten – både for manglende etterlevelse av kontraktens Lean-forutsetninger og for sviktende koordinering av de parallelle entreprisene.  Retten var ikke i tvil om at den alt vesentlige årsaken til forsinkelsene var hindringer fra forangående fag, altså forhold SUS bærer risikoen for. Bravida fikk følgelig i det alt vesentlige medhold i kravene om fristforlengelse og vederlagsjustering.

SUS´ motkrav – dagmulkt og brudd på samordningsplikten

SUS krevde dagmulkt og erstatning for brudd på samordningsplikten, jf. NS 8405 pkt. 34 og 35, med anførsel om at Bravida hadde opptrådt grovt uaktsomt gjennom lav bemanning, manglende prosjektledelse og brudd på Lean-metodikken. Retten fant at SUS ikke hadde rett til å avvise ferdigbefaringen Bravida innkalte til i oktober 2024, og at det dermed ikke var sannsynliggjort oversittelse av dagmulktsbelagte frister. Heller ikke samordningsplikten var misligholdt: årsaken til at «toget sporet av» lå i SUS´ egne forhold, og anførselen om grov uaktsomhet er det ikke grunnlag for».   

Retten var også kritisk til motkravets underbygging, og fant kravene «i ett og alt som svakt begrunnet».  SUS syntes «uten noen form for vurdering [å ha] samlet alle krav fra samtlige sideentreprenører – uavhengig av kravsgrunnlag», for så å rette det samlede beløpet mot Bravida.  Enkelte poster fremstod som «vanskelig kognitivt tilgjengelig» for retten. Retten bemerket også at selve ideen om et motkrav var «vanskelig intellektuelt å få grep om» sett hen til at byggherren varslet nye prosjekteringsendringer så sent som i august 2025.

Varsling – samlevarsel, formkrav og e-post som supplerende kanal

Dommen behandlet tre praktisk viktige spørsmål vedrørende varsling.

a) Samlevarsel. Retten tok stilling til om det var tilstrekkelig å varsle om konsekvensene av ulike former for byggherresvikt samlet, eller om hvert forhold måtte varsles og utmåles særskilt. Retten fant det klart at Bravida samlet kunne varsle om konsekvensene av komprimert fremdriftsplan, forsinkelser fra forangående fag, prosjekteringsendringer og sviktende koordinering – selv om årsaksbildet var sammensatt. Forholdene var alle resultater av dårlig planlegging fra byggherren, og merkostnadene fremstod som avledede konsekvenser av forhold byggherren alene var ansvarlig for. Retten presiserte likevel at entreprenøren ved samlekrav ikke bør basere seg på for lange perioder, og at ulike kravstyper bør skilles fra hverandre eller tydeliggjøres.

b) E-post som supplerende varslingskanal. Kontrakten krevde at alle varsler skulle fremsettes via byggherrens prosjektstyringsverktøy (PIMS365), og at varsler fremsatt på annen måte skulle «betraktes som ikke mottatt/ikke varslet». Retten fant likevel at den ikke kunne se bort fra e-postkorrespondanse som supplerte og korrigerte varsler i PIMS. Avgjørende var at begge parter vekselvis tok opp, kommenterte og varslet om sentrale temaer på e-post, slik at begge parter måtte anses innforstått med at kommunikasjonsformen var effektiv og formålstjenlig. Retten viste til partenes gjensidige lojalitetsplikt.

c) Avkrysningsrubrikker i digitale varslingsverktøy. I prosjektstyringsverktøyet måtte entreprenøren krysse av i faste rubrikker for hva slags krav varselet gjaldt – for eksempel fristforlengelse eller vederlagsjustering. Byggherren anførte at Bravida ikke hadde krysset av riktig, og at kravene derfor ikke var varslet på riktig måte. Retten avviste dette, og pekte på at rubrikkene var utformet ut fra byggherrens eget behov for å systematisere sakene – ikke ut fra hva entreprenøren har behov for å varsle om. En manglende eller feil avkrysning kunne derfor ikke i seg selv føre til at et varsel med riktig innhold ble ansett ugyldig.

Plunder og heft – beviskrav og kravsoppstilling

Spørsmålet var om Bravida hadde krav på vederlagsjustering for plunder og heft, og hvilke krav som stilles til bevis og kravsoppstilling i et slikt krav. 

Retten viste til NS 8405 pkt. 25.2, som gir entreprenøren rett til vederlagsjustering dersom det inntrer forhold som byggherren har risikoen for, og som har innvirkning på entreprenørens kostnader. Ved plunder og heft – altså situasjoner der entreprenørens produksjon forstyrres og blir ineffektiv som følge av byggherreforhold – kan det være vanskelig å knytte hver enkelt merkostnad til et bestemt byggherreforhold. Retten viste til HR-2019-1225-A (HAB-dommen), hvor Høyesterett la til grunn at det ikke generelt kan kreves at de eksakte økonomiske konsekvensene av hvert enkelt byggherreforhold påvises, men at tvil om tallfesting skal gå ut over entreprenøren.

Ved den konkrete vurderingen la retten til grunn at Bravida hadde bygget opp sine krav i månedsintervaller, med spesifiserte poster for blant annet merkostnader til innleie, overtid, tilbakegangsarbeid, ekstra baser og ineffektivitet. Retten aksepterte denne fremgangsmåten og fant at kravene var tilstrekkelig spesifisert og dokumentert.

23-053675TVI-TOSL/01 – Sluttoppgjør og garantikrav i Follobaneprosjektet (Follobanesaken)

Innledning og sakens bakgrunn

Oslo tingrett avsa 17. juni 2026 dom i sluttoppgjørs- og garantitvisten mellom totalentreprenøren Acciona Infraestructuras and Ghella ANS («AGJV») og byggherren Bane NOR SF («Bane NOR»). Tvisten omhandlet EPC TBM-kontrakten i Follobaneprosjektet – den største kontrakten i prosjektet. Kontrakten hadde en opprinnelig kontraktssum på ca. 9 milliarder kroner og gjaldt byggingen av dobbeltløpstunnelen mellom Oslo og Ski («Blixtunnelen»), som i dag er Nordens lengste jernbanetunnel. Opprinnelig kontraktssum var om lag 9 milliarder kroner. Kontrakten var basert på Norsk Totalkontrakt 2007 (NTK 07), med en rekke tilpasninger til prosjektet. 

AGJV krevde i overkant av 403 millioner kroner, som omfattet tilleggsvederlag for endringsarbeid, vederlag for kontraktsposter med estimert pris («Provisional Sums»), indeksregulering samt rigg og drift. I dette beløpet lå også ca. 180 millioner kroner som Bane NOR hadde holdt tilbake av akseptert vederlag og forlikssummer. Bane NOR krevde frifinnelse og fremmet motkrav, herunder dagmulkt, negative endringsordre og garantikrav knyttet til utbedringsarbeider Bane NOR selv hadde utført som følge av vannlekkasjer i tunnelen. Bane NORs betalingspåstand beløpte seg til ca. 263 millioner kroner. 

Bane NOR fikk medhold i det vesentlige. Bane NORs krav om dagmulkt på til sammen 37 500 000 kroner førte fram, mens AGJVs krav om vederlagsjustering knyttet til de to oversittede milepælene ikke ble tatt til følge.  Etter avregning mot de delene av AGJVs omtvistede krav som førte fram – til sammen 16 041 757 kroner – utgjorde Bane NORs nettokrav 361 829 376 kroner, og etter fradrag for tilbakeholdte beløp på 180 260 789 kroner ble AGJV dømt til å betale 181 568 587 kroner med tillegg av forsinkelsesrenter fra 29. september 2024. AGJV ble i tillegg dømt til å betale Bane NORs fulle sakskostnader med 33 732 930 kroner. 

Bane NOR var representert ved CMS Kluge Advokatfirma i saken, ved advokatene Arild Skage, Henriette H. Gillingsrud og Jonas Garberg.

Nedenfor omtaler vi de tre spørsmålene som etter vårt syn har størst betydning utover den konkrete saken. Det første er om entreprenøren har adgang til å sende forslag til sluttoppgjør med den virkning at byggherrens frist for innsigelser begynner å løpe – før byggherren har utstedt ferdigattest. Det andre er hvilke krav som stilles til dokumentasjon av krav om tilleggsvederlag for regningsarbeider, og hva som blir konsekvensen når de avtalte dokumentasjonskravene ikke er fulgt. Det tredje er om et kontraktsfestet krav om et «fit for purpose»-anlegg utgjør et selvstendig funksjonskrav med tilhørende garantiansvar, og hvem som da bærer risikoen for at anlegget faktisk oppfyller kravet. 

Forslag til sluttoppgjør kan først oversendes etter ferdigattest var utstedt

Et gjennomgående tvistepunkt, med betydning for de fleste kravene i saken, var om AGJVs forslag til sluttoppgjør av 17. mars 2024 måtte anses akseptert fordi Bane NOR ikke svarte innen kontraktens frist. Kontrakten hadde en preklusjonsregel (bortfallsregel) i artikkel 20.4 fjerde ledd: dersom byggherren ikke fremsetter innsigelser innen 90 dager etter mottak av entreprenørens forslag til sluttoppgjør, anses forslaget som akseptert – og byggherrens krav og innsigelser faller bort. 

Det sentrale tolkningsspørsmålet var om denne 90-dagersfristen i det hele tatt hadde begynt å løpe da forslaget til sluttoppgjør ble oversendt 17. mars 2024. Artikkel 20.4 første ledd fastsetter nemlig at entreprenøren skal sende forslaget «within 45 Days after issue of the Completion Certificate», altså innen 45 dager etter at byggherren har utstedt ferdigattest. Partene var enige om at Bane NOR ikke hadde utstedt ferdigattest da forslaget ble mottatt 18. mars 2024 – ferdigattesten kom først 31. mai 2024. Bakgrunnen for dette var at AGJV på tidspunktet forslag til sluttoppgjør ble mottatt, ikke hadde ferdigstilt kontraktsarbeider knyttet til to milepæler i kontrakten. 

AGJV anførte at fristen i artikkel 20.4 fjerde ledd startet å løpe når forslaget mottas, uten nærmere betingelser. AGJV hevdet 45-dagersfristen i 20.4 første ledd bare oppstilte en siste frist for entreprenørens innsendelse av forslag til sluttoppgjør, og ikke regulerte hvor tidlig forslaget kunne oversendes. Motsatt løsning ville etter AGJVs syn la byggherren trenere oppgjøret ved å utsette utstedelse av ferdigattesten. Subsidiært anførte AGJV at fristen måtte starte å løpe da Bane NOR etter artikkel 19.3 hadde plikt til å utstede ferdigattest. AGJV anførte at kontraktsarbeidene var ferdigstilt på et tidligere tidspunkt enn 31. mai 2024, da ferdigattest ble utstedt.

Bane NOR anførte at «after issue of the Completion Certificate» i artikkel 20.4 første ledd regulerte et tidsvindu for entreprenørens inngivelse av forslag til sluttoppgjør, og ikke bare en siste frist, slik at både adgangen og plikten til å sende forslag først oppstår etter ferdigattest er utstedt. Det ble argumentert med at kontraktens system fulgte en fast rekkefølge, og at utstedelse av ferdigattesten var et absolutt og objektivt kriterium for når entreprenøren kunne oversende forslag til sluttoppgjør. Bane NOR viste også til at entreprenørens interesser ved uenighet var ivaretatt gjennom endringsordresystemet, med adgang til å kreve fristforlengelse og vederlagsjustering. Videre anførte Bane NOR at vilkårene for utstedelse av ferdigattest ikke var oppfylt før den ble utstedt 31. mai 2024, slik at det under ingen omstendighet var tale om trenering eller mislighold fra Bane NORs side, slik at det heller ikke var grunnlag for AGJVs subsidiære anførsel om at AGJV i alle tilfeller hadde rett til å sende sluttoppgjør som følge av urettmessig tilbakehold av ferdigattesten på Bane NORs hånd.

Retten gav Bane NOR medhold. Ferdigattest skulle etter artikkel 19.3 utstedes når hele kontraktsarbeidet, med unntak av garantiarbeider, er utført, og attesten var dermed et enkelt konstaterbart uttrykk for at partene var enige om at arbeidet var ferdig. Retten fant en tydelig språklig sammenheng mellom artikkel 20.4 første ledd og artikkel 19.3; ferdigattest skal først utstedes når kontraktsarbeidet i sin helhet er utført, og forslaget til sluttoppgjør skal omfatte «the total compensation for the Work», mens innsigelsene skal være fullstendige – «any objections». Artikkel 20.4 første ledd første setning gav derfor etter rettens syn ikke bare uttrykk for en siste frist for å sende inn forslaget til sluttoppgjør, men også for at ferdigattesten må være utstedt før entreprenøren kan sende et forslag til sluttoppgjør som utløser byggherrens 90-dagers svarfrist i artikkel 20.4 fjerde ledd. 

Retten la også vekt på at formålet med sluttoppgjørsreglene underbygget nevnte tolkning, og at et sluttoppgjør iverksatt før ferdigstillelse ville skape en uavklart situasjon som kontrakten ikke regulerte. Rettens konklusjon var at artikkel 20.4 fjerde ledd jf. første ledd objektivt måtte tolkes i samsvar med Bane NORs syn; leverandøren kunne ikke sende forslag til sluttoppgjør med den virkning at byggherrens preklusive frist begynte å løpe, før ferdigattest var utstedt. 

Retten pekte samtidig på at dersom partene var uenige om arbeidet var ferdig, måtte entreprenøren utføre arbeidet og bruke kontraktens endringsordresystem. Uenigheten tas så inn i sluttoppgjøret når alt er ferdigstilt. Retten tok ikke stilling til hva som gjelder dersom byggherren urettmessig holder tilbake ferdigattesten, siden flertallet mente Bane NOR ikke hadde gjort det her. 

Et eget spørsmål var hvor langt preklusjonen (bortfallet) etter artikkel 20.4 fjerde ledd tredje punktum rekker når byggherren faktisk svarer på entreprenørens forslag til sluttoppgjør innen fristen på 90 dager. Bane NOR hadde i sitt svarbrev til AGJVs andre forslag til sluttoppgjør av 4. juni 2024 tatt stilling til hvert enkelt krav med beløp, men uten å oppgi alle begrunnelsene som senere ble påberopt for retten. Retten la til grunn at bestemmelsen bare rammer de innsigelsene byggherren ikke fremsetter i tide. Har byggherren først sagt at et krav bestrides, kan begrunnelsen utdypes og nye grunnlag påberopes senere. Retten viste til at entreprenøren på sin side heller ikke var avskåret fra å supplere dokumentasjonen for sine egne krav. Bane NOR kunne derfor også gjøre gjeldende at ni av AGJVs krav var foreldet, selv om foreldelse ikke var nevnt som grunnlag for avvisning av krav i svaret på sluttoppgjøret. 

Regningsarbeid må dokumenteres fortløpende – etterfølgende estimater har begrenset verdi

For flere av AGJVs krav var spørsmålet om kravene var tilstrekkelig dokumentert til at AGJV kunne tilkjennes tilleggsvederlag utover de beløpene Bane NOR hadde akseptert. Kravene gjaldt endringsarbeid der partene ikke ble enige om en rundsum, og der kontraktens regler om regningsarbeid derfor kom til anvendelse. Kontrakten stilte konkrete dokumentasjonskrav. Etter Appendix B punkt 4.4.2 skulle AGJV etablere et «time control system» for registrering av når utstyr og personell startet og sluttet å arbeide, og etter punkt 4.4.3 skulle faktiske innkjøpskostnader dokumenteres med fakturaer. Retten fremhevet sammenhengen med kravene til dokumentasjon og kontroll ved den løpende faktureringen etter artikkel 20.2, jf. Appendix B punkt 6.1. Partene hadde i tillegg avtalt egne prosedyrer som stilte krav om løpende timeføring etter hvert som arbeidet ble utført, og ukentlig oversendelse til Bane NOR.

Retten la til grunn at dersom dokumentasjonen ikke er i samsvar med de avtalte kravene, er utgangspunktet at kravet ikke er sannsynliggjort, med mindre det er ført tilstrekkelig bevis på annen egnet måte. Dette fikk direkte konsekvenser for utfallet. For flere krav var det kun fremlagt estimater og timeoppstillinger – ikke reelle timelister, fakturaer eller materiallister – og estimatene var heller ikke underbygget av vitneforklaringer eller andre bevis. Retten fant slik dokumentasjon uegnet til å sannsynliggjøre kravet, både etter kontraktens krav og etter alminnelige beviskrav, og at det ikke var avgjørende at det ikke syntes bestridt at noe arbeid faktisk var utført. Retten understreket at AGJV som profesjonell kontraktspart hadde et selvstendig ansvar for å sørge for konkret og tidsnær dokumentasjon, og måtte bære risikoen for manglende dokumentasjon når kravet ble bestridt. 

Av dommen fremgår det at Bane NOR underveis i prosjektet hadde minnet AGJV om at «an estimate does not provide sufficient documentation for invoicing this claim in the final account». Der dokumentasjonen ikke gav mulighet for reell etterprøving av beregningene, fant retten ikke bevismessig grunnlag for å legge til grunn høyere merkostnader enn det Bane NOR selv hadde akseptert. 

Dokumentasjonsspørsmålet hang også tett sammen med Bane NORs anførsel om at flere av AGJVs krav var foreldet. Anførselen gjaldt tre krav knyttet til Provisional Sums – kontraktsposter der det bare var angitt et prisestimat, og der endelig vederlag ble avregnet ut fra faktisk medgått forbruk – og seks krav for endringsarbeid uten avtalt fastpris. Foreldelsesfristen løper fra det tidspunkt AGJV tidligst hadde «rett til å kreve å få oppfyllelse», jf. foreldelsesloven § 3 nr. 1, og spørsmålet var når dette tidspunktet inntrådte for de aktuelle kravene. 

Retten kom til at både Provisional Sums og endringsarbeid uten avtalt fastpris – som dermed måtte avregnes som regningsarbeid – skulle faktureres løpende månedlig etter kontraktens artikkel 20.1 jf. 20.2.   AGJV kunne følgelig ha krevd betaling fortløpende ved å dokumentere kravene i henhold til kontraktens krav, uavhengig av om Bane NOR hadde godkjent beløpet eller utstedt revidert endringsordre med endelig vederlag.   Foreldelsesfristen løp dermed suksessivt etter hvert som arbeidet ble utført, og kunne ikke utsettes ensidig ved å vente med å fremme kravet.  Retten kom også til at det ikke var grunnlag for motregning av AGJVs foreldede krav etter foreldelsesloven § 26, og la Bane NORs beregning av de foreldede beløpene til grunn ved vurderingen av de enkelte kravene. 

«Fit for purpose» er et selvstendig funksjonskrav med tilhørende garantiansvar

Den største enkeltposten i saken var Bane NORs krav om dekning av kostnadene ved to utbedringstiltak selskapet selv gjennomførte i 2024: utskifting av TPS-liner og en omfattende injeksjonskampanje for å tette utettheter som førte til vannlekkasjer i tunnelen («Tettekampanjen»). Bakgrunnen var at det etter overtakelsen ble registrert 523 vannlekkasjer i TBM-tunnelene, som forårsaket kortslutninger, overslag, skader på betong, brudd på TPS-liner og omfattende isdannelser, slik at tunnelene i perioder var ute av drift. De sentrale spørsmålene var om lekkasjene med følgeskader utgjorde en mangel etter kontraktens artikkel 25.1, og om Bane NORs tiltak var en berettiget utbedring, eller en oppgradering som ikke kunne kreves dekket.

Utgangspunktet for flertallets vurdering var kontraktens Appendix A punkt 1.4, der det het at «the basic objective of the Contract is to provide a complete, fit for purpose sub structure and railway system». Flertallet mente dette ikke er en uforpliktende formålsangivelse, men et grunnleggende funksjonskrav og uttrykk for et resultatansvar som har rettslig betydning, i tillegg til de konkrete spesifikasjonene. Sluttproduktet skal med andre ord ikke bare være i tråd med spesifikasjonene, men også fungere i tråd med formålet med leveransen. 

Flertallet fant videre at kravet til vanntetthet var absolutt. Ordet «watertight» kan generelt beskrive et materiale som oppfyller visse toleransekrav, på linje med «brannsikker» eller «skuddsikker», men i denne kontrakten var ordet utdypet og brukt i en sammenheng som viste at det siktet til vanntetthet i bokstavelig forstand. Den tekniske spesifikasjonen for betongliningens vanntetthet oppstilte et absolutt forbud mot dryppende og rennende vann «whatsoever». Fuktflekker som ikke etterlot vann ved berøring var tillatt, men skulle likevel utbedres. At selv slike fuktflekker måtte utbedres, underbygget etter flertallets syn at forbudet mot dryppende og rennende vann var absolutt. AGJV viste til at spesifikasjonen også omtalte utbedringstiltak og krevde en plan for tetting av lekkasjer, og mente dette forutsatte at en viss lekkasje var tillatt. Flertallet var uenig, og mente at slike bestemmelser tvert imot understreker entreprenørens plikt til å følge opp og utbedre lekkasjer som oppstår. 

Risikoen for å oppnå kravene lå hos entreprenøren. Flertallet la vekt på at det er sentralt i en EPC-kontrakt – der entreprenøren påtar seg både prosjektering, innkjøp og bygging – at leverandøren i det alt vesentlige utfører prosjekteringen, i motsetning til i en utførelsesentreprise. At det var krevende å oppnå vanntetthetskriteriet gitt byggherrens trasévalg, valg av drivemetode, vannforholdene og kuldeforholdene, innebar ikke at risikoen gikk over på byggherren. Dette var kjente forhold som lå til grunn for tilbudet og prisingen. At en risiko slår til, endrer ikke den avtalte risikofordelingen. Bane NOR bar riktignok risikoen for feil i Part I-dokumentene – kravspesifikasjonene som Bane NOR selv hadde utarbeidet, og som beskriver minimumskravene til leveransen. Det gjaldt likevel med den viktige reservasjon at AGJV hadde varslingsplikt når slike feil ble eller burde blitt oppdaget. 

AGJV anførte subsidiært at partene gjennom endringsavtalen CA8 hadde begrenset garantiansvaret til punktvis utbedring av nærmere definerte lekkasjer. Flertallet var uenig. CA8 regulerte vilkårene for dellevering og oppfølgning av lekkasjepunkter frem til resten av anlegget skulle leveres, og forpliktet AGJV til å utbedre «all leakage points» – ikke bare lekkasjer i visse områder. En begrensning av garantiansvaret måtte dessuten ha kommet klart til uttrykk. I stedet slo CA8 fast at kontraktens regler gjaldt uendret der annet ikke var avtalt. At avvik etter delleveringen måtte gjøres gjeldende som mangel i en garantisak, endret heller ikke risikofordelingen. 

Også reklamasjonsspørsmålet gikk i Bane NORs favør. Etter kontraktens artikkel 25.1 løp fristen fra mangelen faktisk ble oppdaget – ikke fra da den burde vært oppdaget – og reklamasjon måtte skje uten ugrunnet opphold. Retten beskrev dette som et strengt krav, der det sjelden vil være saklig grunn til å vente mer enn noen dager, eller høyst et par–tre uker. Samtidig var kravene til innhold begrenset: reklamasjonen måtte angi hvor og når mangelen ble observert og hvordan den utartet, men det krevdes ikke at antatt årsak eller utbedringsmetode ble oppgitt. Bane NORs bekymring for fremtidige lekkasjer ved delleveringen utgjorde ikke kunnskap om en «discovered» mangel, og fristen løp derfor ikke fra overtakelsen 30. oktober 2022. Bane NOR hadde deretter reklamert fortløpende i en rekke garantisaker fra 21. februar 2023 til 19. januar 2024, og de første garantisakene var dekkende også for den underliggende og mer gjennomgående mangelen som etter hvert ble avdekket.

Et poeng av praktisk interesse er rettens syn på hva mangelen består i. Retten skilte mellom en enkeltstående og avgrenset svikt, og en underliggende og mer generell svakhet som jevnlig førte til konkrete skader eller sviktende funksjon. I det siste tilfellet var mangelen ikke begrenset til den enkelte identifiserte skaden, men omfattet også den underliggende svakheten i seg selv – noe som hadde betydning for rekkevidden av utbedringsplikten. Flertallet mente mangelen her besto i vedvarende vannlekkasjer gjennom betongliningen i et etter hvert stort antall, som fortsatte å oppstå mer enn ett år etter dellevering til tross for AGJVs lokale tetting. Utbedringsplikten var derfor ikke begrenset til punktvis tetting av de enkelte lekkasjene. Når svikten viste seg å være gjennomgående og tilbakevendende, kunne Bane NOR kreve dekket kostnadene ved mer omfattende tiltak for å oppnå en varig utbedring. 

Mindretallet kom til motsatt resultat. Etter mindretallets syn er vanntetthetskravet innfridd også ved forekomst av vann gjennom betongliningen, forutsatt at entreprenøren gjennomfører tiltak innenfor fastprisen slik at lekkasjene ikke hindret driften eller skadet komponenter. Mindretallet mente dessuten at partene gjennom CA8 og delleveringen ble enige om at utbedringen skulle begrenses til punktvis tetting av påviste lekkasjepunkter, og ikke omfattet permanente og preventive tiltak. Mindretallet ville derfor forkastet Bane NORs krav. 

I tillegg behandlet retten to mindre garantikrav om kostnader til håndtering av vannlekkasjer og skader etter levering. Her presiserte retten at en reklamasjon over en observert skade også har virkning for det underliggende forholdet som viser seg å ha forårsaket skaden, uten at det må reklameres særskilt over årsaken. Garantiansvaret omfattet dermed ikke bare selve reparasjonen, men også strakstiltak, beskyttende tiltak, søk etter lekkasjepunkter og kartlegging av begynnende skader i samme område.