Au printemps, les trésoriers, responsables financiers et autres professionnels mettant en œuvre des solutions de financement des créances commerciales ont eu la mauvaise surprise de découvrir un changement de loi aussi discret que malvenu. L'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 (l'« Ordonnance »), qui devait simplement refondre les dispositions du Code de commerce relatives aux pratiques commerciales restrictives de concurrence, a eu des conséquences pour le moins inattendues sur les clauses limitant la possibilité pour un créancier de céder ses créances.
Pour mémoire, avant l'Ordonnance, l'article L. 442-6, II c) du Code de commerce prévoyait la nullité des « clauses ou contrats prévoyant […] la possibilité […] d'interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu'il détient sur lui ». Cet article, posant une nullité de plein droit, permettait aux cédants et aux cessionnaires de mobiliser les créances de droit français conclues entre « professionnels », sans se soucier de l'existence de clauses interdisant la cession. Dans le contexte d'opérations internationales, les créances régies par le droit français apparaissaient donc comme des créances facilement mobilisables à cet égard, surtout en comparaison avec d'autres droits européens (comme le droit anglais).
L'Ordonnance a purement et simplement supprimé cet article. Il semble que cette suppression ne soit pas totalement intentionnelle : le Gouvernement avait pour mission de simplifier, et non de bouleverser, les dispositions relatives aux pratiques commerciales restrictives de concurrence. En définitive, il a substitué à une nullité automatique et facilement appréhendable pour tout tiers (et notamment tout tiers finançant les créances) une potentielle contestation des clauses d’interdiction sur le terrain du déséquilibre significatif. Contestation nécessitant la saisine des juridictions (que l'on pensait pourtant surchargées) et la réunion de certaines conditions de droit et de fait. Bref, on lâche la proie pour l'ombre.
La suppression incidente de l'article L. 442-6, II c) du Code de commerce intervient dans une situation juridique obscurcie par d'autres évolutions récentes du droit. Ainsi, la jurisprudence tranchait généralement pour la validité des cessions réalisées en violation d'une clause d'interdiction ou de limitation de cession conclue entre le cédant et le débiteur cédé, en se concentrant sur la question de l'inopposabilité au débiteur de cette cession. Cependant, l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a modifié le régime de droit commun de la cession de créance. Notamment, le nouvel article 1321 du Code civil prévoit désormais dans son alinéa 4 que, pour une cession de créance, « le consentement du débiteur n'est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée incessible ». L’introduction de cette règle a suscité beaucoup d'interrogations. La doctrine et les praticiens sont divisés sur le régime à appliquer : si la créance est stipulée incessible, à défaut d'accord du débiteur, la cession de créance est-elle invalide ou est-elle simplement inopposable au débiteur ?
En attendant un retour au bon droit antérieur, que les acteurs du marché espèrent autant qu'ils l'attendent, il est de l'intérêt des entreprises de bien anticiper les impacts de ce changement, afin de continuer de financer leurs créances dans de bonnes conditions.
Tout d'abord, cette question ne concerne que les créances soumises au droit français. Ensuite, on peut raisonnablement considérer que cette suppression ne concerne que les créances nées après la date d'entrée en vigueur de l'Ordonnance. Par exemple, si des clauses limitatives de transfert existaient dans des contrats-cadre ou des conditions générales, elles demeurent nulles pour les créances nées avant l'entrée en vigueur de l'Ordonnance même si ces créances sont cédées postérieurement. En revanche, la nullité ne sera plus automatique pour les créances nées (et cédées) par la suite.
Par ailleurs, il convient de mesurer l'impact de ce changement au regard de la documentation contractuelle régissant les opérations de mobilisations de créances (escompte, financement sécurisé par des cessions de créances à titre de garantie, affacturage, titrisation, etc.). Dans ce type d'opérations, il est en effet important pour le cessionnaire de ne pas se voir opposer la nullité de la cession de la créance ou son inopposabilité au débiteur cédé, la découverte d'une clause portant de tels effets entraînant généralement la mise à l'écart de la créance considérée ou, si cette découverte intervient après la cession, un recours du cessionnaire contre le cédant. Chaque entreprise souhaitant mobiliser des créances doit donc recenser les contrats pour lesquels une clause de nullité est susceptible de lui être opposée et, au sein de ceux-ci, le volume de créances éventuellement concernées.
Analyse juridique parue dans le magazine Option Finance le 15 juillet 2019
Cession de créances
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