La Fiducie-gestion dans un cadre patrimonial

La fiducie est définie légalement comme une opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des suretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires, qui les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé ou au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires. Elle entraine un transfert de propriété au profit du fiduciaire qui devient le propriétaire des biens mis en fiducie.

Le contrat de fiducie étant nul s'il procède d'une intention libérale, cette nouvelle institution ne peut actuellement être utilisée qu'à des fins de gestion « la fiducie-gestion » ou à des fins de garantie « la fiducie-sureté ».

Aussi, si une personne physique peut être le constituant d'une fiducie, elle ne peut pas la mettre en place à des fins de transmission à titre gratuit. Dans le cadre de la fiducie-gestion, le constituant est également le bénéficiaire de la fiducie.

Dans la présente note, nous envisageons l'utilisation de la fiducie-gestion en matière patrimoniale pour répondre aux deux problématiques suivantes :

• répondre au souhait d'une personne cherchant à organiser son patrimoine pour le cas où elle ne pourrait plus en assurer de façon autonome la gestion (I),
• encadrer la gestion du bien donné dans le cadre d'une opération de transmission à titre gratuit (II).

I. La fiducie-gestion, outil d'organisation du patrimoine des personnes vulnérables

L'hypothèse est celle d'une personne majeure, qui a aujourd'hui toute sa capacité, mais qui souhaite mettre en place une organisation protectrice pour le cas où elle ne pourrait plus assurer de manière autonome la gestion de son patrimoine. Les raisons de cette perte d'autonomie peuvent être multiples (âge ou maladie, manque de confiance et crainte d'influence de personnes proches, etc...) et le besoin d'une telle organisation augmente avec la complexité des actifs à gérer (notamment participations dans des entreprises).

Plusieurs solutions s'offrent à une personne qui souhaite prendre des mesures pour anticiper son éventuelle vulnérabilité ou incapacité future, deux solutions étant issues de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection juridique des majeurs (1 et 2), la troisième étant le recours à la fiducie (3).

1) La faculté de désigner son futur curateur ou tuteur

L'article 448 du Code civil, issu de la loi du 5 mars 2007 et entré en vigueur le 1er janvier 2009, permet à toute personne de désigner la ou les personnes chargées d'exercer les fonctions de curateur ou de tuteur pour le cas où elle serait placée sous tutelle ou curatelle.

Il s'agit d'une bonne solution dans la mesure où le choix de la (ou les) personnes désignées s'impose en principe au juge et que sa mise en oeuvre est simple, la désignation pouvant s'opérer par simple acte pris dans la forme d'un testament olographe.

La personne peut craindre d'être placée sous un régime de représentation légale, tutelle ou curatelle, et d'être alors dépossédée brutalement de tout ou partie de ses pouvoirs sur son patrimoine à l'issue d'une procédure organisée sous le contrôle du juge. Les régimes de protection légale, quelle que soit leurs mérites, laissent peu de place à la volonté de la personne à protéger. Face à cette crainte, la loi du 5 mars 2007 a d'ailleurs créé le mandat de protection future.

2) Le mandat de protection future "pour soi-même"

La loi du 5 mars 2007 a institué aux articles 477 à 494 du Code civil le mandat de protection future dans l'objectif de permettre l'organisation volontaire, s'il devient nécessaire, d'un régime de protection de la personne et de ses biens.

Lorsqu'il est stipulé pour soi-même, le mandat de protection future permet à une personne de désigner un ou plusieurs mandataires chargés de la représenter pour le cas où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts (en raison d'une altération médicalement constatée de ses facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté). Le mandataire peut être une personne physique ou une personne morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Le mandat prévoit précisément les pouvoirs du mandataire et permet de mettre en place une protection adaptée aux besoins de la personne vulnérable.

Cela étant, cette institution est loin de résoudre toutes les difficultés et nous en relèverons trois. En premier lieu, on peut reprocher l'absence de limitation claire entre les éléments motivant la prise d'effet du mandat de protection future pour soi-même et ceux qui commandent l'ouverture d'une curatelle ou d'une tutelle. En effet, le mandat ne prend effet que lorsqu'il est établi que la personne vulnérable ne peut plus pourvoir seule à ses intérêts, le mandataire devant produire au greffe du Tribunal d'instance un certificat médical attestant l'inaptitude du mandant. Or, le législateur a prévu que le mandat de protection future s'éteint lors du placement en curatelle ou tutelle de la personne protégée sauf à ce que le juge en décide autrement et maintienne la coexistence des deux systèmes de protection. La personne vulnérable, alors même qu'elle aurait pris des dispositions pour éviter le régime de la tutelle ou de la curatelle, risque de s'y trouver soumise.

De plus, s'agissant d'une représentation conventionnelle, le mandant conserve ses pouvoirs même après que le mandat a produit effet, ce qui peut aboutir à un risque de prises d'engagements contradictoires (mandant/mandataire) sur le même bien. Enfin, se pose la question de la validité du mandat de protection future au regard des exigences légales en matière de représentation des associés aux assemblées générales. En dehors des hypothèses de représentation légale (tutelle et curatelle), le droit des sociétés impose en effet que le mandataire soit associé et titulaire d'un pouvoir spécifique pour chaque assemblée. Or, le mandat de protection future qui organise une représentation conventionnelle ne répond clairement pas à ces exigences.

3) La fiducie-gestion

Le contrat de fiducie présente l'avantage d'être immédiatement mis en place par l'intéressé, avec une grande liberté conventionnelle qui permet son adaptation aux souhaits et besoins du constituant. Ainsi le contrat de fiducie détermine la mission du fiduciaire et l'étendue de ses pouvoirs d'administration et de disposition.

En outre, le fiduciaire est nécessairement un professionnel (établissement de crédit, entreprise d'investissement ou d'assurance, avocat).

De plus, si un majeur sous tutelle ne peut pas constituer une fiducie, la mise sous tutelle ou curatelle du constituant en cours d'exécution du contrat de fiducie, ne met pas fin au contrat. Dans ce cas, l'article 2022 du Code civil prévoit simplement que le fiduciaire rend compte de sa mission au tuteur ou au curateur au moins une fois par an ou selon la périodicité fixée par le contrat de fiducie. La protection du constituant par la mise en place d'une fiducie-gestion peut donc se cumuler avec la protection d'un tuteur ou d'un curateur. Il est alors conseillé d'établir en même temps que le contrat de fiducie, un écrit désignant l'éventuel futur tuteur ou curateur (cf. paragraphe 1.).

Lorsque le contrat de fiducie porte sur des actions ou des parts sociales, le fiduciaire étant considéré comme le propriétaire des droits sociaux, il a la qualité d'associé. Il a droit aux dividendes et exerce le droit de vote pour les décisions collectives. Cela étant, la loi autorise la mise à disposition des biens mis en fiducie au profit du constituant qui peut alors en user et en jouir. Il est à regretter qu'aucune définition légale de la mise à disposition n'existe, ce qui laisse un flou certain sur les contours de cette notion notamment lorsque la fiducie porte sur des droits sociaux. Si, dans le cadre d'une telle mise à disposition le constituant peut à notre avis recueillir les dividendes des actions ou parts sociales, ce qui paraît logique puisqu'il est taxé sur ces revenus, la question est plus délicate pour le droit de vote. En effet, le droit de vote étant attaché à la qualité d'associé, il n'est pas évident de pouvoir permettre au constituant de l'exercer.

La loi instituant la fiducie a également prévu la possibilité de désigner un tiers protecteur qui contrôle la mission du fiduciaire. Ce tiers protecteur choisi par le constituant pourra agir en lieu et place du fiduciaire. La faculté de désigner ce tiers constitue une protection pour le constituant personne physique, à laquelle celui-ci ne peut d'ailleurs pas renoncer.

Notons encore que dans notre hypothèse d'une fiducie-gestion où le constituant est également le bénéficiaire, le contrat de fiducie est révocable par le constituant à tout moment (article 2028 Code civil). Cette faculté de révocation lui assure la maîtrise de l'organisation mise en place mais constitue aussi une fragilité du système établi pour assurer sa protection.

II. La fiducie-gestion comme outil de contrôle des biens donnés

Envisageons l'hypothèse d'une donation simple puis celle d'une donation graduelle.

1)

Donation d'un bien avec charge de transférer le bien donné à un fiduciaire

Dans cette hypothèse, le bien est donné avec la charge pour le donataire de le transférer à un fiduciaire dans le cadre d'un contrat de fiducie-gestion dont les contours seront prédéterminés dans l'acte de donation.

L'objectif est de protéger le donataire qui n'est, par hypothèse, pas apte à gérer efficacement le bien donné. Il peut s'agit par exemple d'un oncle donateur qui souhaite donner un bien à son neveu dont il craint la prodigalité.

Au préalable, il convient d'attirer l'attention sur le fait que cette charge de transférer le bien donné en fiducie ne peut pas grever la réserve d'un enfant. Aussi, soit il s'agit d'une donation faite à un autre qu'à un héritier réservataire (en pratique un enfant), soit, si la donation est faite à l'enfant, elle ne pourra s'imputer que sur la quotité disponible du parent donateur. De même, l'opération ne se conçoit que pour un donataire majeur. En effet, la constitution d'une fiducie est prohibée pour les mineurs.

L'intérêt de la solution envisagée est de pouvoir réaliser une donation en pleine propriété tout en organisant la gestion du bien par un professionnel fiduciaire. De ce point de vue, l'objectif est proche de celui qu'un donateur cherche à atteindre lorsqu'il donne la nue-propriété du bien en se réservant l'usufruit (sauf qu'il perd le droit aux revenus), ou lorsqu'il consent une donation avec charge d'apporter le bien donné à une société familiale dont il a organisé le contrôle.

Précisons que la révocation du contrat de fiducie par le constituant bénéficiaire n'est pas à craindre car la mise en fiducie est une charge de la donation que le disposant a les moyens juridiques de faire respecter.

2) Recours à la fiducie, dans le cadre d'une donation graduelle, pour garantir les droits du second gratifié

La donation graduelle est une double libéralité successive par laquelle le bien donné est transmis au premier gratifié (le grevé), à charge pour lui de conserver et de transmettre à son décès le bien donné à un second gratifié (l'appelé).

Pendant sa vie, le premier gratifié est propriétaire mais sa propriété est limitée par la clause graduelle qui lui impose de conserver le bien. Pour s'assurer de la conservation du bien, l'article 1052 du Code civil prévoit qu'il appartient au disposant de prescrire des garanties et des sûretés pour la bonne exécution de la charge.

L'idée est de sécuriser la conservation du bien en stipulant dans la donation, la charge pour le premier gratifié de transférer le bien donné à un fiduciaire. La charge de mettre en fiducie incombant au premier gratifié offre au second gratifié une garantie contre la dissipation du bien et l'assure d'une bonne gestion.

Cette solution nous paraît compatible avec le mécanisme graduel : au décès du premier gratifié, qui est également le constituant et le bénéficiaire, la fiducie prend fin et le bien initialement donné retourne dans la succession du constituant (1er gratifié). Il est alors transféré dans le patrimoine du second gratifié par le mécanisme graduel.