Dans une décision récente, la Cour de cassation indique qu’une clause d’indexation peut être déclarée partiellement non écrite si, au cours d’une période précise du bail, elle prévoit la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision. Pour les autres périodes, la clause reste alors applicable.
Rappel des faits – Le locataire d’un local a sollicité le renouvellement de son bail commercial à compter du 1er janvier 2013. Le principe du renouvellement acquis, le locataire et le bailleur se sont opposés sur le montant du loyer du bail renouvelé.
Après avoir mis en demeure le bailleur, le locataire a saisi le tribunal d’une demande en restitution de l’indu fondée sur la violation, par la clause d’indexation, des dispositions de l’article L.112-1, alinéa 2, du Code monétaire et financier selon lesquelles est réputée non écrite toute clause d’un bail qui prévoit la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.
En l’espèce, la clause d’indexation prévoyait une période de variation annuelle de l’indice de juillet 1999 à juillet 2000, supérieure à la durée de sept mois s’étant écoulée entre la prise d’effet du bail au 1er juin 2000 et la première révision du loyer au 1er janvier 2001.
Position des juges du fond et sanction par le juge de cassation - Les juges du fond suivent l’argumentation du locataire et jugent en conséquence que la clause d’indexation doit être réputée non écrite dans son intégralité.
Saisie d’un pourvoi par le bailleur, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt d’appel (Cass. 3e civ, 29 novembre 2018, n° 17-23.058).
Consécration de la possibilité de déclarer partiellement non écrite la clause d’indexation - Si elle observe que la clause prévoyait, pour la première indexation, une période de variation annuelle de l’indice et une durée de sept mois entre la prise d’effet du bail et la première révision du loyer, la Cour de cassation relève cependant qu’à compter de la deuxième révision et pour toutes les révisions suivantes les périodes de référence avaient la même durée.
Il en résulte que seul le premier ajustement est illicite et ponctuel car il tient à la prise d’effet du bail en cours d’année civile ; en revanche, le mécanisme d’indexation pour les années suivantes est conforme aux exigences de l'article L.112-1 du Code monétaire et financier. Dans ces conditions seule la stipulation illicite doit être réputée non écrite.
La Cour de cassation semble ici assouplir sa jurisprudence récente selon laquelle une clause d’indexation comportant une stipulation prohibée au sens de l’article L.122-1 du Code monétaire et financier pouvait être sauvée uniquement si les parties avaient prévu contractuellement la divisibilité de la clause. A cette occasion, la Haute juridiction avait considéré "qu'à défaut de divisibilité de la clause prévue par le texte précité et de convention entre les parties emportant une renonciation à agir, la clause devait être déclarée non écrite en son entier" (Cass. 3e civ., 14 septembre 2017, n° 16-20.048).
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