La négociation préélectorale entre unanimité et majorité

Cette négociation et son débouché normal, l'accord ou protocole préélectoral, sont-ils affectés d'un particularisme durable ? Dans l'affirmative, jusqu'à quel point un tel particularisme doit-il être favorisé par la jurisprudence en l'état de normes légales dont il est difficile a priori de mesurer le degré d'autonomie par rapport à ce qu'il est convenu d'appeler le droit commun de la négociation collective, lequel a lui-même fortement évolué dans son esprit et dans ses traductions techniques depuis l'époque où s'est mis en place le droit des élections professionnelles d'entreprise ?

Un tel débat dure maintenant depuis plus de 25 ans, la Cour de cassation n'ayant pas, sur cette question, adopté une position constante. Ainsi, après avoir admis l'autonomie des solutions relatives au protocole préélectoral uniquement lorsque la lettre des textes ou l'objet même de la négociation le concernant l'imposait ⁽¹⁾, elle s'est progressivement montrée plus sensible à la revendication d'autonomie avancée par certains ce, jusqu'à une période récente où, notamment à propos de l'exigence d'unanimité des signatures des organisations syndicales représentatives présentes dans l'entreprise, elle a, par plusieurs revirements dépourvus d'équivoque, décidé de construire le régime de tels accords.


Certains esprits quelque peu cyniques ou blasés pourraient à cette occasion être tentés d'évoquer un classique effet de balancier de la jurisprudence et refuser de voir dans la troisième séquence de ce travail judiciaire l'expression d'une doctrine volontariste qui tente de faire la synthèse des étapes précédentes en ne conservant que ce qui paraît conforme à un droit moderne des électrions professionnelles.

Nous pensons au contraire que le cantonnement de l'exigence d'unanimité, qui a parfois été érigée en véritable tabou juridique, marque, avec d'autres évolutions jurisprudentielles récentes, la volonté des juges de mettre cet aspect du droit des relations collectives du travail en harmonie avec les profonds changements introduits par la loi du 4 mai 2004 et qui devraient trouver leur prolongement dans la remise à plat du système de reconnaissance de la représentativité syndicale au niveau de l'entreprise.
L'arrêt de 2002 puis celui de 2006 ⁽²⁾ relatifs à la question de l'unanimité ont en effet été entourés ou précédés d'autres décisions traduisant de la même manière le souci de redonner au particularisme de l'accord préélectoral sa juste mesure. A cet égard, on rappellera brièvement que par une décision du 12 février 2003, la chambre sociale a rompu avec sa jurisprudence antérieure en admettant que le délégué syndical désigné dans l'entreprise n'avait pas à justifier d'un mandat de son organisation pour conclure au nom de celle-ci le protocole préélectoral ⁽³⁾. Le 6 mai 1985, la Haute Juridiction avait au contraire affirmé que la "négociation des protocoles préélectoraux n'est pas régie par les dispositions de la loi du 13 novembre 1982, notamment par l'article L 132-20", d'où elle avait déduit que le délégué n'a qualité pour signer un tel accord que s'il a reçu mandat de son organisation syndicale ⁽⁴⁾. Si la portée exacte de l'arrêt du 12 février 2003 reste à ce jour d'évincer le délégué syndical d'entreprise au profit d'un membre extérieur du syndicat (5), nul doute qu'il exprime sur ce dernier point une tendance forte à la limitation du particularisme des accords préélectoraux, en parfaite convergence avec celle qui vient de se confirmer à propos de l'exigence d'unanimité.
Avant de revenir sur le revirement jurisprudentiel conforté en 2006, sur sa portée ainsi que sur ses justifications (B), il convient de rappeler les solutions antérieures favorables à l'extension maximale de l'exigence d'unanimité, ainsi que de marquer leur progression ultime (A).
1. Aux termes des articles L423-3 alinéa 1er et L433-2 alinéa 5 du Code du travail dans leur version issue de la loi du 28 octobre 1982, le nombre et la composition des collèges, fixés par la loi, peuvent être modifiés par une convention, un accord collectif de travail étendu ou non, ou par un accord préélectoral, à la condition que la convention ou l'accord ait été signé par toutes les organisations syndicales représentatives. A cette première hypothèse, on ajoutera celle, plus limitée, de la dérogation à la règle selon laquelle l'élection a eu lieu en principe pendant le temps de travail (art. L423-13, al.2 et L433-9, al. 2 C.trav.).

Cette condition, dite "d'unanimité", n'est prévue par la loi que sur les questions particulières évoquées par ces textes, lesquelles impliquent par leur nature même, une dérogation aux solutions posées par le Code du travail pour le cas où celles-ci ne conviendraient pas aux parties en présence ⁽⁶⁾. A l'intérieur du champ ainsi tracé par le législateur, la faculté de déroger reste par ailleurs sous surveillance puisque très tôt la Cour de cassation a décidé de l'exclure, quel que soit le niveau de la négociation ou le type d'accord collectif, s'agissant des règles qui concernent la représentation spécifique des cadres telle qu'issue de l'article L433-2, alinéas 3 et 4 du Code du travail, pour la composition des comités d'entreprise ⁽⁷⁾ et ce, alors même que l'enemble des partenaires serait d'accord pour y déroger. Cette jurisprudence souligne a contrario le caractère exceptionnel de la permission de modifier le nombre et la composition des collèges et laisse présager qu'une telle dérogation doit s'effectuer avec des précautions particlières ⁽⁸⁾.

Mais dès lors que ce qui apparaît comme la précaution choisie par le législateur, c'est-à-dire l'exigence d'unanimité, a été respectée, on doit donner à des textes clairs leur pleine portée ⁽⁹⁾ ce dont la jurisprudence a logiquement déduit qu'une fois que le nombre et la composition des collèges électoraux résultent d'un accord collectif unanime, ils ne peuvent être remis en cause ultérieurement par un protocole préélectoral n'ayant recueilli la signature que d'un seul syndicat, ce qui aboutit à faire prévaloir la première expression de volonté sur la seconde et va jusqu'à lier l'organisation dissidente contre elle-même ⁽¹⁰⁾.

Aucune exigence similaire n'existe dans les textes précités, ni dans aucun autre, en ce qui concerne les autres aspects de l'organisation des élections professionnelles d'entreprise, à commencer par l'opération basique et incontournable de répartition du personnel dans les collèges électoraux et des sièges entre les catégories. Pourtant cette opération est, elle aussi, expressément mise en relation avec la négociation collective puisque par des alinéas distincts, les articles précités énoncent qu'une telle répartition fait l'objet d'un accord entre le chef d'entreprise ou son représentant et les organisations syndicales intéressées ⁽¹¹⁾, indicatif législatif dont la jurisprudence déduira la façon constante que l'employeur ne peut s'abstenir de rechercher avec toutes les organisations syndicales représentatives présentes dans l'entreprise un accord sur cette question ainsi que sur les modalités d'organisation et de déroulement des opérations électorales ⁽¹²⁾.

2. Mais une chose est de négocier avec tous, une autre de signer avec tous, faute de quoi l'accord ne serait pas efficace. Pourtant, à partir d'une certaine époque on voit apparaître une jurisprudence de la Cour de cassation dans laquelle cette distinction essentielle s'atténue de plus en plus fortement.

Ainsi en va-t-il d'abord pour la répartition du personnel dans les collèges et des sièges entre les catégories ⁽¹³⁾. Puis, l'exigence d'unanimité gagne les modalités pratiques d'organisation et de déroulement des opérations électorales ⁽¹⁴⁾, le point culminant étant atteint par l'arrêt du 23 juin 1999 qui, au moyen d'un obiter dictum particulièrement audacieux eu égard à la présence de dispositions légales précises sur la question, énonce que "... des dispositions de nature électorales ne s'imposent au juge et aux parties qu'en cas d'accord préélectoral unanime..." ⁽¹⁵⁾.

Comment comprendre que cette exigence strictement cantonnée par la loi à certaines questions et supposant, encore une fois, volonté de déroger à celle-ci, ait été ainsi hissée au rang de règle d'ensemble dès lors que la stipulation considérée est rattachable à la "matière électorale" ⁽¹⁶⁾ ?


Une première réponse relativement contingente, puisque liée au contexte juridique de l'époque, a consisté à présenter l'exigence d'unanimité dans la négociation électorale comme "un correctif apporté au principe selon lequel la convention collective produit tous ses effets même si elle n'est signée que par une organisation syndicale représentative" ⁽¹⁷⁾.

Dès lors, effectivement, compte tenu de la généralité de ce correctif, il n'y avait pas de raison d'en borner les effets à certaines clauses électorales plus qu'à d'autres, ce dont il déduit que : "dès qu'il s'agit soit de compléter la loi, soit de déroger à la loi sur la constitution des institutions représentatives élues, l'accord des parties intéressées doit être unanime" ⁽¹⁸⁾.

Pour autant, d'autres commentateurs semblaient dans leur soutien à l'exigence d'unanimité s'appuyer sur des considérations moins pragmatiques que les précédentes. Partant de ce que l'objet essentiel des accords préélectoraux est de définir les modalités d'exercice d'une liberté publique dans l'entreprise, le Professeur Alain Supiot écrivait, dans un article qui fit date ⁽¹⁹⁾, que "l'autonomie de la volonté des parties contractantes ne peut donc être envisagée avec le même libéralisme que par une convention ordinaire : il n'est pas possible de leur laisser le choix de négocier ou non, ni de laisser au gré de leur fantaisie le contenu de l'accord dont certaines dispositions sont indispensables à l'organisation de la consultation électorale" et plus loin, qu'eu égard à la rivalité censée gouverner toute relation intersyndical : "il n'est donc pas possible de permettre que certaines de ces organisations puissent avec le seul accord de l'employeur, imposer leur loi aux autres et seul le consentement de toutes les parties intéressées peut garantir la légitimité des dispositions conventionnelles qui régiront les opérations électorales".

Ultérieurement, cette doctrine, qui semble avant tout se défier de la conflictualité intersyndicale, mais qui indirectement la sert par la force juridique qu'elle reconnaît à celui des partenaires hostiles à tout compromis, sera reprise mais aussi complétée par l'une des rares études d'ensemble sur le sujet, le Professeur G. Borenfreund estimant à son tour que : "l'intervention des syndicats représentatifs en matière électorale ne peut être uniquement rapportée au rôle qui leur revient traditionnellement en tant qu'agent d'exercice du droit des salariés à la négociation de leurs conditions de travail, d'emploi et de leurs garanties sociales..." ⁽²⁰⁾. Si l'on suit la pensée de l'auteur, l'intervention des syndicats représentatifs dans la négociation préélectorale doit être alors comprise comme ayant pour finalité de définir autant que d'authentifier les modalités d'exercice de cette liberté, et conjointement, d'assurer son respect.

On peut donner acte à cet auteur de s'être déjà dégagé de considérations difficilement compatibles avec l'autonomie montante des partenaires sociaux ainsi qu'avec la consécration législative du principe majoritaire. Dans cette mesure, il convient de méditer le propos ainsi tenu.
3. Mais, quelle que soit la qualité des arguments ainsi déployés et leur pérennité plus ou moins grande, force est de reconnaître que, même durant la période jurisprudentielle favorable à l'unanimité, le juge n'est jamais allé jusqu'au bout des solutions préconisées par une telle doctrine.

Particulièrement significatif à cet égard apparaît l'arrêt rendu par la chambre sociale le 28 octobre 1997 ⁽²¹⁾, aux termes duquel l'absence d'unanimité ne rend pas à elle seule l'accord électoral irrégulier. La destruction de l'accord et des élections qui s'en sont suivies n'est jugée possible que si le protocole a modifié les règles légales - telles que le nombre de collèges - ou certaines règles électorales d'ordre public absolu comme le mode de scrutin, règles qui ne sont pas d'ailleurs susceptibles de modification même par accord unanime ⁽²²⁾. En revanche, toujours selon cette jurisprudence, lorsque l'accord se borne par exemple à fixer les modalités du déroulement du scrutin, conformément à la loi, l'absence d'unanimité n'a pas pour effet de rendre l'accord nul, d'où il résulte que le processus électoral peut s'appuyer sur lui. La solution a irrité les tenants de la doctrine de l'unanimité ⁽²³⁾. Mais pouvait-on sérieusement regretter une telle limitation de l'exigence en question dès lors que c'est le législateur lui-même qui a prévu les conditions d'entrée en scène du juge judiciaire et l'exercice de son pouvoir d'appréciation ? Les articles L423-13 et L433-9 du Code du travail disposent en effet que les modalités sur lesquelles aucun accord n'a pu intervenir peuvent être fixées par une décision du juge d'instance statuant en dernier ressort en la forme des référés ⁽²⁴⁾. L'emploi du conditionnel montre qu'en pareille occurrence la saisine du juge est facultative. L'échec partiel des négociations n'oblige pas l'employeur ou la partie qui y a intérêt à saisir le juge et tant qu'il ou elle ne le fait pas, la solution négociée est la seule valable. 1. Annoncé par un premier arrêt du 12 juin 2002 qui avait décidé qu'une stipulation électorale ne concernant pas le nombre et la composition des collèges électoraux, mais plutôt la répartition des sièges entre les catégories, doit s'appliquer même sans avoir recueilli l'accord de tous les syndicats représentatifs, l'arrêt du 8 novembre 2006 rendu par une formation électorale ayant à sa tête le président de la chambre sociale achève de dissiper les hésitations que l'on pouvait encore avoir sur l'intention de la Haute juridiction d'infléchir sa jurisprudence en la matière.

Dans cette affaire, un syndicat non signataire du protocole préélectoral avait saisi l'inspecteur du travail d'un arbitrage en ce qui concerne la répartition des sièges à pourvoir. L'inspecteur avait cependant entériné la solution adoptée par le protocole et le syndicat en cause, qui n'avait pas déposé de liste dans le délai prévu en raison de ce recours et pour ne pas être déclaré irrecevable ensuite ⁽²⁵⁾, avait demandé au tribunal d'instance la suspension du scrutin et subsidiairement, l'annulation des élections.

Cette demande fut rejetée par le juge du fond et la Cour de cassation saisie à son tour approuvera, considérant que le juge de l'élection doit faire application du protocole qui, même dans cette hypothèse, s'impose aux parties aussi bien en ce qui concerne la date de dépôt des listes et du scrutin qu'en ce qui concerne la réparatition des sièges à pourvoir et des personnels dans les collèges.

La solution ainsi adoptée procède d'un retour aux termes de la loi sinon une interprétation purement littérale dont certains pourrait dire qu'elle laisse le texte sans esprit ⁽²⁶⁾. Si le législateur par deux alinéas distincts a pris la peine de séparer formellement la modification du nombre et la composition des collèges de la répartition du personnel et des sièges, en n'évoquant la signature de toutes les organisations syndicales que dans le premier cas, c'est bien en effet qu'il entendait distinguer et cantonner la dérogation apportée au droit commun de la négociation collective à la première question, qui suppose d'ailleurs elle-même, comme on l'a déjà dit, une mise à l'écart de la solution électorale dont est porteuse la norme légale correspondante.

Les règles légales sur l'organisation négociée des élections professionnelles ont du sens et obéissent à une cohérence d'ensemble qui semble avoir été sous-évalués au profit d'une vision de la détermination du processus électoral finalement assez peu confiante dans la capacité des partenaires sociaux. Au-delà de la révérence faite à la liberté fondementale des salariés d'exercer des droits collectifs de représentation par l'intermédiaire d'élus dont les organisations syndicales ne seraient au mieux que les garants, la thèse de l'unanimité détachée de la problématique classique de la dérogation in melius, aboutit en fait à organiser le blocage de la négociation utile sur les élections et à pousser les parties vers le contentieux. On peut discuter de la pertinence de l'exigence d'unanimité dans cette manière de "gestion d'affaires" où les syndicats représentatifs ou présumés tels mettent en place les conditions d'exercice d'un droit fondemental qui est d'abord celui de chaque salarié. En quoi la connivence totale est-elle forcément synonyme de juste organisation ? Le législateur a ici procédé par présomption dont on est bien obligé de considérer qu'elle est irréfragable. Mais alors, n'abusons pas du procédé, surtout qu'il permet à l'un des partenaires d'exercer un chantage sur les autres quant au déroulement du processus sans incident. L'irruption dans notre droit de la négociation collective du mécanisme de l'opposition achève de convaincre que la négociation non unanime sur les élections n'est pas en soi un facteur arbitraire dans l'adoption de cette règle du jeu de la confrontation entre organisations syndicales. L'équilibre entre leurs intérêts électoraux, dont on admettra bien volontiers qu'il conditionne largement la légitimité de l'institution n'ée des élections ⁽²⁷⁾, ne paraît pas gravement menacé par cela seul que le compromis réalisé est simplement majoritaire.

2. Dans son expression novatrice, l'arrêt du 8 novembre 2006 ne va pas au-delà du cantonnement du champ de la règle d'unanimité. Il ne permet pas d'apercevoir les conséquences d'une telle solution sur la jurisprudence déjà évoquée selon laquelle le juge peut être saisi avant les élections des requêtes lui demandant de statuer sur des questions réglées par un accord non unanime, lorsque le jugement est rendu avant les élections ⁽²⁸⁾. Mais la logique voudrait que les pouvoirs du juge soient désormais restreints aux seuls points non réglés par l'accord. Déjà au lendemain de l'arrêt du 12 juin 2002 précité, certains commentateurs semblaient, tout en le regrettant, opiner en ce sens ⁽²⁹⁾. La confirmation de jurisprudence en renforce l'augure.

Si, comme il y a tout lieu de le penser, la jurisprudence est désormais stabilisée sur cette question, l'exigence d'unanimité ainsi recadrée revêt assez clairement l'aspect d'une exception par rapport à la règle générale. Elle se coule alors dans une problématique classique de mesure de l'autonomie collective par rapport à ce que prévoit la loi, l'aménagement conventionnel de celle-ci se révélant simplement plus exigeant que dans d'autres domaines ⁽³⁰⁾. Un tel recadrage invite à revisiter certains aspects du régime des accords préélectoraux et plus généralement de celui des clauses conventionnelles ayant un objet électoral.
1. Tout d'abord, il convient de rappeler que par-delà se régression en tant que condition de validité de l'acte juridique, l'unanimité peut toujours intervenir sur l'intégralité des thèmes électoraux ouverts à la négociation et qu'elle continuera alors à produire un certain nombre d'effets qui sont propres au contexte dans lequel elle s'inscrit ⁽³¹⁾. Par suite, il n'y a pas lieu de remettre en cause une jurisprudence selon laquelle, si l'accord est unanime, il s'impose à tous pour tout ce qui concerne son objet propre, c'est-à-dire non seulement à l'employeur qui ne pourra ensuite modifier unilatéralement ses dispositions ⁽³²⁾ mais aussi aux organisations syndicales, qui ne sont plus recevables à en contester l'application ⁽³³⁾, sans oublier le juge qui, en cas de litige, devra lui aussi en appliquer les clauses ⁽³⁴⁾.

Il sera observé que cette unanimité peut doter le protocole d'une longévité exceptionnelle par rapport à la fonction qu'il sert, car, si en principe une telle norme vaut pour la seule élection où elle a été conclue, la jurisprudence admet que des élections partielles dans l'entreprise ou dans l'UES puissent être organisées et se dérouler conformément aux dispositions du protocole en vigueur lors de l'élection précédente dès lors que cet accord n'est pas contesté, contestation qui, précisément, n'est pas possible s'il y a unanimité, la contestation devant être distinguée de la dénonciation qu'on évoquera plus loin.

A l'inverse, le défaut d'unanimité semble fragiliser cette longévité car même si le juge d'instance n'est pas saisi par le non-signataire lors de la première élection, il conviendra de faire application de la jurisprudence selon laquelle doivent être annulées les élections qui se sont déroulées conformément aux dispositions de l'accord préélectoral en vigueur lors de l'élection précédente, dès lors qu'il est relevé que cet accord était contesté en certaines de ses dispositions ⁽³⁵⁾.

Si, comme il y a tout lieu de le penser, la jurisprudence évolue sur la possibilité de contester devant le juge les accords non unanimes, on peut s'attendre à une réduction du recours aux procédures "d'arbitrage(s)" ⁽³⁶⁾.

Sur le plan pratique, la mise à l'écart de l'exigence d'unanimité va en fait favoriser une organisation négociée plus fréquente des élections qui devrait faire régresser l'itnervention du juge d'instance en fixation des modalités d'organisation et de déroulement des opérations électorales, telles que la prévoit par exemple l'alinéa 3 de l'article L433-9 du Code du travail, s'agissant du comité d'entreprise.

De la même façon, cette mise à l'écart devrait faire régresser l'appel au directeur départemental du travail sur la question particulière de la répartition des salariés dans les collèges ⁽³⁷⁾ puisque envore une fois, l'accord non unanime est désormais une source pertinente de cette répartition, de même que celle de la répartition des sièges entre les catégories.

2. Une autre question sur laquelle l'assouplissement jurisrpudentiel étudié devrait avoir une incidence est celle des clauses dites "hétérogènes" figurant dans des accords collectifs de droit commun contenant pour l'essentiel des dispositions ayant un tout autre objet que celui des élections. Ces clauses minoritaires sont, on le sait, licites a priori. Leur présence paraît même encouragée par le législateur à lire les termes des articles L423-3 et L433-2 du Code du travail "conventions, accord collectif et travail étendus ou non" et bénéficient du reste d'une validité permanente alors que celles du protocole ne sont en principe valables que pour les élections qu'il organise ⁽³⁸⁾.

On sait que depuis des arrêts du 26 janvier et du 23 juin 1999 ⁽³⁹⁾ il convient de distinguer entre le temps de la conclusion et celui de la dénonciation de tels engagements conventionnels portant sur la matière électorale afin d'organiser le régime de ces clauses hétérogènes et de dissocier leur sort de celui des clauses de droit commun, la règle de l'unanimité s'appliquant à leur formation dans la mesure où elles entrent dans les cas où le Code du travail prévoit cette unanimité à titre obligatoire ⁽⁴⁰⁾.

Dans un arrêt plus récent puisque en date du 29 mai 2001, la Cour de cassation a encore fait application de ce système pour résoudre le conflit entre, d'un côté, un accord d'entreprise datant de 1985 et porteur de "clauses hétérogènes" fixant le nombre et la définition des collèges et, de l'autre, un protocole préélectoral postérieur conclu, avec un seul syndicat qui traitait également de cette question mais en adoptant des modalités différentes et qui avait reçu application lors des dernières élections. La chambre sociale approuve le juge d'instance saisi du conflit; d'avoir décidé que le scrutin était vicié car le protocole n'ayant recueilli que la signature d'un seul syndicat, il ne pouvait remettre en cause l'application de l'accord unanime de 1985, qui devait par conséquent, en dépit de son ancienneté, prévaloir sur un accord imparfait au niveau de sa conclusion.

Il n'y a, a priori, aucune raison de douter de la pérennité d'une telle solution dès lors qu'elle intéresse la seule question du nombre et de la composition des collèges. En revanche, et c'est là que se trouve l'innovation, on ne devrait plus l'admettre pour les autres sujets abordés par ces clauses hétérogènes. Même soutenues par l'unanimité syndicale au niveau de la branche, de telles clauses n'on plus lieu de l'emporter sur les clauses d'un protocole ayant le même objet, pour la seule raison que celui-ci ne serait pas paré de la même unanimité au niveau de l'entreprise. Elles ne l'emporteront en toute logique que si elles apparaissent plus favorables que les clauses locales, ce qui passera par la démonstration quelque peu paradoxale qu'elles s'avèrent mieux adaptées aux besoins d'une représentation fidèle du personnel de cette entreprise que la solution retenue par les négociateurs situés à son niveau ⁽⁴¹⁾. 3. Quelle peut être l'influence de la nouvelle jurisprudence sur les conditions de la négociation d'accords collectifs traitant de questions ayant un lein avec l'organisation des élections professionnelles ? Sans aucune prétention à l'exhaustivité, ceci conduit à évoquer l'effet du défaut d'unanimité sur les clauses d'un protocole qui traiterait soit du découpage de l'entreprise en établissements distincts, soit même de la reconnaissance d'une unité économique et sociale.

Sur le même point, il est observé que la loi désigne expressément cette division comme étant l'un des objets de l'accord préélectoral s'agissant des comités d'entreprise ⁽⁴²⁾. En 1997, la Cour de cassation en aurait déduit que l'unanimité s'impose ⁽⁴³⁾. On concédera que cette division est porteuse d'enjeux décisifs pour chaque syndicat représentatif partie à la négociation car l'unité de représentation retenue peut favoriser certaines organisations au détriment des autres ⁽⁴⁴⁾. Cependant elle n'a pas vocation à être exclusivement fixée par un accord électoral puisqu'elle concerne également le cadre de la désignation des délégués syndicaux ⁽⁴⁵⁾.

En outre, les règles contentieuses ont changé. En cas de désaccord, c'est désormais l'autorité administrative qui est compétente pour opérer cette décision s'agissant des institutions représentatives d'origines électives ⁽⁴⁶⁾. Le juge d'instance, juge des élections mais, aussi juge de la validité des accords préélectoraux, n'est donc plus compétent pour trancher cette question particulière, y compris lorsqu'elle est abordée par un tel accord.

N'y-a-t-il pas là une raison supplémentaire de faire échapper le découpage à la règle de l'unanimité qui contient en elle-même les germes d'un appel systématique à l'autorité administrative puis à l'exercice des recours hiérarchiques et contentieux auxquels sa décision est normalement exposée ? ⁽⁴⁷⁾. En d'autres termes, la dissociation des contentieux pourrait aussi être un signe de ce que le découpage de l'entreprise s'éloigne d'une logique purement électorale.

Quant à la reconnaissance conventionnelle de l'UES, elle aussi a cessé de s'inscrire de façon nécessaire dans une logique électorale, spécialement depuis que par un arrêt du 2 juin 2004, la Cour de cassation a décidé que si une telle reconnaissance peut être liée à l'action ttendant à l'installation de la représentation des salariés dans l'entreprise, les parties intéressées peuvent également agir directement en reconnaissance de l'UES avant la mise en place des institutions représentatives ⁽⁴⁸⁾. Une simple demande de reconnaissance d'UES, de façon "abstraite", sans enjeu institutionnel immédiat est donc recevable, y compris devant le tribunal d'instance ₍₄₉₎.

Cette solution, qui traduit à notre sens l'évolution législative et jurisprudentielle tendant à voir dans l'UES une entreprise unique au sens du droit du travail ⁽⁵⁰⁾, éloigne considérablement l'approche conventionnelle de cette question du groupe des "stipulations électorales" ⁽⁵¹⁾.

D'ores et déjà, certains tribunaux d'instance ont franchi le pas. C'est notamment le cas du tribunal d'instance de Paris 18° dans l'affaire Cap Gemini qui, le 13 avril 2005, a pris explicitement position sur la nature juridique de l'accord collectif de configuration de l'UES en décidant que cet accord n'est pas assimilable à un protocole préélectoral et, qu'en conséquence, il pouvait valablement être adopté à la majorité ⁽⁵²⁾.

Si l'accord de configuration n'est pas un accord préélectoral, il se trouve en effet soumis au droit commun de la négociation collective et peut être valablement adopté par certaines seulement des organisations syndicales représentatives présentes dans le périmètre, quitte à ce que dans la logique majoritaire issue de la loi du 4 mai 2004, soit exercé le droit d'opposition par la ou les organisations non signataires ⁽⁵³⁾.

Il est vrai que dans l'espèce jugée, comme le tribunal lui-même le relève la tentation d'un raisonnement par a contrario conduisant à considérer qu'un accord à objet complexes liant organisation d'opérations électorales et détermination de leur cadre à l'échelle de plusieurs entités juridiquement autonomes ne pourrait pas s'émanciper aussi facilement de la règle de l'unanimité ⁽⁵⁴⁾.

Mais si l'on fait produire à la dernière évolution jurisprudentielle toutes ses conséquences, il ne suffit plus de considérer que la reconnaissance conventionnelle de l'UES est contemporaine de l'organisation d'élections prises en charge par le même accord, il faut aller jusqu'à dire que, par sa nature même, la reconnaissance de l'UES dans un contexte électoral, est immédiatement susceptibles d'entraîner la création ou l'élargissement des collèges électoraux tels que la loi les définit, puisque aujourd'hui l'unanimité ne concerne que cette opération dérogatoire !

Certains affirment qu'il existe bien un lien indissociable entre configuration de l'UES et modification des collèges parce que la première entraînerait nécessairement un regroupement plus ou moins important des collèges électoraux ⁽⁵⁵⁾.

Mais un tel "regroupement" est-il a priori assimilable à une "modification" du nombre des collèges tel que fixé par la loi dès lors que le reconnaissant l'UES oblige à réorganiser sans délai les élections dans un nouveau cadre sans égard à la manière dont elles avaient pu être organisées au sein des sociétés antérieurement distinctes ? Le seul effet nécessaire de la mise en place de l'UES est donc ici, selon nous, l'application des normes légales supplétives relatives au nombre et à la composition des collèges dans un périmètre élargi.
1. Le 21 mai 2003 (56), la chambre sociale a encore rappelé qu'un accord préélectoral n'était en principe conclu que pour une élection déterminée, une nouvelle négociation étant nécessaire pour l'élection suivante. Mais, dans la pratique, après que l'employeur a lancé l'invitation à négocier, les "reconductions tacites" sont fréquentes ce qui renforce l'intérêt de la question de la dénonciation de l'accord et des conditions de son éventuelle survie.

Il ressort de la jurisprudence que les solutions applicables diffèrent fortement sur ce point de celles du droit commun des conventions collectives. L'arrêt de principe est ici celui du 9 décembre 1985 ⁽⁵⁷⁾ opposant la survie de l'accord collectif de droit commun pendant un an conformément à la règle de l'article L 132-8 du Code du travail à l'inapplicabilité immédiate de l'accord préélectoral qui "dénoncé avant les élections, ne leur est plus applicable" (58). La dénonciation pourrait certes n'être que partielle et ne viser qu'une ou certaines clauses de l'accord ce qui fait que les clauses non dénoncées devraient continuer à s'appliquer en cas de tacite reconduction ⁽⁵⁹⁾.

Mais cette hypothèse mise à part et sous réserve d'éventuels problèmes de preuve quant à l'exacte portée de l'acte de dénonciation du fait que l'absence de tout formalisme, les dispositions dénoncées ne sont plus applicables aux élections qui suivent, quelle que soit l'ancienneté du mécanisme de reconduction tacite et quelle que soit l'échéance électorale à venir, dès lors que celle-ci n'a pas commencé à s'appuyer sur l'accord reconduit.

Même si on peut continuer à l'admettre, au regard de la finalité propre des accords préélectoraux, qui est de servir de façon adaptée chaque nouvelle élection, l'applicabilité immédiate de la dénonciation ne paraît plus pouvoir s'expliquer par la seule exigence d'unanimité puisque, précisément, celle-ci a disparu sauf à propos de la modification du nombre et de la composition des collèges. Il serait illogique en effet que le retrait d'une seule organisation signataire paralyse un acte qui peut valablement naître sans que sa volonté y ait concouru. Faut-il aller au-delà et considérer que la perte d'unanimité, à supposer que celle-ci ait été réalisée au départ, n'a plus nécessairement à se traduire par l'impossibilité pour les stipulations électorales de survivre à l'expression d'un désaccord ? Ce serait alors la perte du caractère majoritaire de l'accord qui seule conduirait à ce résultat, retour d'un droit commun à l'intérieur même d'une solution empreinte de particularisme.

2. Quoi qu'il en soit, ce n'est là que le premier aspects des rapports entre exigence d'unanimité et dénonciation, car, même à l'époque où la jurisprudence donnait sa pleine portée à une telle exigence, il a toujours fallu réserver le sort des clauses hétérogènes qui traitaient de questions électorales au sein des conventions ou d'accords collectifs de droit commun. La Cour de cassation n'a ici jamais variée dans le respect qu'elle impose du délai de survie provisoire de l'article L132-8 précité et ce, alors même que ces clauses porteraient sur les questions pour lesquelles la loi trace la voie du protocole préélectoral ⁽⁶⁰⁾.

La conséquence sera le maintien pendant un an des normes électorales issues de la convention collective dénoncée quand bien même ces normes auraient été répudiées par une organisation syndicale losr de la négociation d'un protocole préélectoral ultérieur.

La distinction retenue est vivement critiquée par une partie de la doctrine, celle-là même qui entend faire de l'unanimité la traduction des finalités propres à la négociation préélectorale. Il a ainsi été objecté que "faire dépendre l'application du régime juridique des stipulations préélectorales du cadre où les a placées le hasard des négociations, et non pas de leur objet", c'est postuler l'existence de conventions électorales par nature alors que ce que le Code du travail appelle "accord préélectoral est seulement une convention qui, ne comprenant que des stipulations préélectorales, échappe en toutes ses dispositions au droit commun des conventions collectives" ⁽⁶¹⁾.

Il a pu être objecté aussi qu'une convention dénoncée n'est plus "signée" par l'auteur de la dénonciation au sens où les dispositions électorales du Code du travail requièrent cette signature ⁽⁶²⁾. Mais dans le contexte modifié d'une exigence d'unanimité qui ne concerne plus que certaines questions électorales et non toutes, l'argument se retourne car, tant que la dénonciation n'émanera pas de l'ensemble des organisations syndicales signataires de la convention, il faut considérer que la condition légale propre à la matière électorale n'est pas méconnue, sauf pour le nombre et la composition des collèges. En définitive et sous réserve de ce que la Cour de cassation décidera sur les points laissés en suspens, on serait tenté de conclure à partir d'une proposition totalement inverse de celle qui semble sous-tendre la doctrine de l'unanimité. Parce qu'en principe désormais elles n'ont plus à être unanimes, les clauses électorales ont cessé d'être ultra-sensibles à la discorde syndicale et tant qu'elles ne seront pas rejetées par un nombre suffisant de partenaires, elles garderont une vocation à régir les élections futures incluses dans le temps de leur survie, ce au bénéfice de la sécurité juridique, principe dont le droit des élections professionnels dans l'entreprise ne saurait s'émanciper.
________________________________________________
⁽¹⁾ Voir à cet égard la première étude d'ensemble consacrée au sujet : J. Savatier, Les accords collectifs relatifs à l'organisation des élections des représentants du personnel : Dr. soc. 1961 p.608. L'auteur souligne l'apport d'un arrêt de la Cour de cassation du 15 juin 1961, reproduit en annexe de l'étude, qui affirme que toutes les organisations "ouvrières" de l'entreprise doivent être appelées à participer aux accords sur la représentation du personnel, ce qu'il faut entendre comme l'exigence d'unanimité des signatures. Mais l'illustre commentateur précise immédiatement que cette dérogation au droit commun des conventions collectives s'impose essentiellement pour la modification du nombre et de la composition des collèges électoraux et ne concerne pas les accords portant sur la répartition du personnel et des sièges dans les collèges électoraux. A cette date, par conséquent, la dérogation au droit commun était limitée à une question particulière.

⁽²⁾ Cass. soc. 12 juin 2002 n°1978 F-P : RJS 11/02 n°1259, Bull. civ. V n°203 ; Cass. soc. 8 novembre 2006 n°2550 FS-PB : RJS 1/07 n°76.

⁽³⁾ Cass. soc. 12 février 2003 n°382 FS-PBRI : RJS 4/03 n°488 ; Semaine sociale Lamy 2003 24 février 2003, d'où il résulte que les élections ne peuvent plus être annulées suite au grief de défaut de mandat exprès. Ainsi qu'il a été souligné (G. Borenfreund - Négocation préélectorale et droit commun de la négociation collective, Mélanges en l'honneur de Jean Pelissier p.93 et s.) : "la solution trouve un fondement dans l'article L 412-11 du Code du travail, la Cour prenant soin d'énoncer expressément que, conformément à ce texte figurant au visa de l'arrêt, le délégué syndical représente le syndicat auprès du chef d'entreprise". On ajoutera qu'elle converge avec un arrêt du 19 février 1992 rendu au visa du même texte, qui énonce que, pour la négociation de droit commun, le délégué syndical est investi de plein droit du pouvoir de négocier et de conclure un accord collectif d'entreprise (RJS 4/92 n°472, Cahiers sociaux du Barreau de Paris 1992 p.109 A 19; voir également Cass. soc. 24 février 1993 : Dr. soc. 1993 p.463).

⁽⁴⁾ Cass. soc. 6 mai 1985 : Bull. civ. V n° 276 ; dans le même sens Cass. soc. 17 avril 1991 : Bull. civ. V n°203 - la solution ayant été étendue à la présentation par le délégué, des listes des candidats aux élections professionnelles (Cass. soc. 8 novembre 1988 juris Soc. UIMM 1999 p.58)

⁽⁵⁾ Voir à cet égard les observations de G. Borendfreund, étude précitée p.125

⁽⁶⁾ Il en résulte que l'employeur ne commet aucune faute en refusant de négocier sur cette question qui est extérieure au périmètre de son obligation légale de négocier et de s'expose donc pas à voir annuler les élections s'il les a organisées conformément à la loi mais en désaccord avec le partenaire syndical (Cass. soc. 19 juillet 1983 : Bull. civ. V n°443 ; Cass. soc. 21 juillet 1986 : Bull. civ. V n°258).

⁽⁷⁾ Cass. soc. 7 juillet 1983 : Bull. civ. V n°487 ; 13 octobre 2004 : RJS 12/04 n°1305, Bull. civ. V n°258

⁽⁸⁾ On se gardera de voir une contradiction entre cette solution et celle par ailleurs adoptée le 19 novembre 2002 : (RJS 2/03 n°3277, Semaine Sociale Lamy 3/12/02 n°791619 ais P. Lyon-Caen), aux termes de laquelle l'unanimité doit également être respectée lors de la mise en place négociée des représentants du personnel au comité de groupe, dès lors que cette mise en place déclenche les règles concernant le nombre et la composition des collèges électoraux pour les élections des délégués du personnel et des membres du comité d'entreprise et que les parties en présence entendent y déroger

⁽⁹⁾ Et ce, quelle que soit la place de l'accord collectif dans la hiérarchie des normes professionnelles, y compris donc pour ceux ayant donné lieu à extension (Cass. soc. 13 mai 1985 : Jur. Soc. N°85469 p.489 ; Cass. soc. 3 octobre 1085 n°1984 D ; Cass. soc. 10 octobre 1990 : Dr. soc. 1991 p.297 obs. F. Humbert ; Cass. soc. 16 novembre 1993 n°3629 P et 3631 D : RJS 1/04 n°57

⁽¹⁰⁾ Cass. soc. 26 juin 2001 : avis J. Duplat RJS 10/01 p.755. En l'espèce, la circonstance que le nouvel accord préélectoral signé par un seul syndicat avait repris les clauses de la convention collective de branche, clauses qui avaient ensuite été délaissées par l'accord unanime, a été jugée sans influence sur l'issue du litige. Il en aurait été autrement semble-t-il si le nouveau protocole dépourvu d'unanimité avait repris les dispositions d'un accord collectif signé par tous postérieurement à l'ancien protocole unanime.

⁽¹¹⁾ C'est seulement en cas d'échec de cette négociation que la répartition des salariés entre les différents collèges et des sièges entre les différentes catégories est effectuée par l'administration du travail. La compétence du juge judiciaire est si exclue (Cass. soc. 26 janvier 1999 n°441 PB : RJS 3/99 n°392, Bull. civ. V n°40). En revanche, si le litige porte sur l'appartenance individuelle d'un ou plusieurs salariés à un collège, ce tribunal d'instance redevient compétent (Cass. soc. 27 novembre 2001 : Cahiers sociaux du barreau de Paris 2002 n°137 S 67 obs. Charbonneau). Il n'a pas été dérogé à ces règles par l'ordonnance du 1er décembre 2005 qui a confié au directeur départemental du travail la compétence pour procéder au découpage de l'entreprise ou établisement distincts pris en tant que "circonscriptions" électorales.

⁽¹²⁾ Il en résulte que le refus de satisfaire la demande d'un syndicat dont la représentativité ne peut être contestée doit entraîner l'annulation des élections, le juge d'instance n'a ici aucune marge d'appréciation (Cass. soc. 7 juillet 1983 : Bull. civ. V n°434)

⁽¹³⁾ Cass. soc. 10 octobre 1989 : RPDS 1990 p.79

⁽¹⁴⁾ Cass. soc. 7 novembre 1990 : Bull. civ. V n°528

⁽¹⁵⁾ Cass. soc. 23 juin 1999 n°2950 PB : RJS 8-9/99 n°1098

⁽¹⁶⁾ Le second intérêt de l'arrêt précité du 28 juin 1999 est d'avoirposé plus clairement qu'auparavant que la nature d'une clause se détermine par son objet et que celle qui vise à octroyer des heures de délégation aux candidats et aux élus n'a pas une nature électorale parce qu'elle concerne le fonctionnement des institutions représentatives, ce dont il résulte que bien qu'incluse dans un protocole préélectoral une telle clause n'a pas à être subordonnée à l'exigence d'unanimité qui, pourtant, selon le même arrêt gouverne l'accord dans son ensemble

⁽¹⁷⁾ Chr. Barberot : Les clauses hétérogènes d'un accord électoral ou d'un accord collectif : RJS 11/99 P.830

⁽¹⁸⁾ ibidem

⁽¹⁹⁾ A. Supiot, les accords préélectoraux, Dr. soc. 1988 p.115 et s. L'auteur écrira plus loin que "l'exigence d'unanimité répond à cette idée simple que les règles électorales influent nécessairement sur la composition et l'équilibre des instances représentatives. Il serait dès lors étrange qu'une partie -serait-elle majoritaire- puisse imposer aux autres les règles du jeu de leur confrontation. Cette curieuse méthode, bien qu'elle préside encore à l'organisation de la plupart des élections politiques a donc été progressivement écartée en matière d'élections professionnelles".

⁽²⁰⁾ G. Borenfreund, étude précitée p.120. L'auteur développant à ce sujet une argumentation fort détaillée dont on ne peut restituer toutes les nuances

⁽²¹⁾ n°3870 P : RJS 1997 n°1404 : solution réaffirmée par Cass. soc. 20 novembre 2002 n°3306 F-P : RJS 4/03 n°489

⁽²²⁾ L'unanimité est donc loin de jouer le rôle d'un fait justificatif qui interdirait au juge d'exercer une police des clauses. On fera le rapprochement avec l'arrêt du 25 octobre 2006 (n°2407 F-PB : RJS 1/07 n°67), par lequel la chambre sociale de la Cour de cassation décide que, si un accord unanime peut définir les modalités de désignation des membres de la délégation du personnel au CHSCT, il ne peut être dérogé à l'obligation de procéder à un vote par scrutin secret, même avec l'accord de tous.

⁽²³⁾ Ainsi M. Cohen -Le droit des comités d'entreprise et des comités de groupe LGDT p.265

⁽²⁴⁾ Lequel pourra du reste s'inspirer des modalités adoptées par l'accord non unanime voire les reprendre in extenso car il n'y a pas lieu de considérer qu'elles sont néfastes ou déséquilibrées par cela seul qu'une organisation syndicale n'a pas voulu apposer sa signature. La seule limite ici serait le non-respect des principes généraux du droit électoral (Cass. soc. 12 mars 1991 n°962 D : RJS 5/91 n°612).

⁽²⁵⁾ Récemment, la chambre sociale semble avoir assoupli sa position en estimant que le syndicat ayant présenté des candidats aux élections n'est réputé adhérer au protocole qu'il n'a pas signé que dans la mesure om il n'a pas émis de réserves (Cass. soc. 8 janvier 2002 n°9 FS-P : RJS 3/02 n°307, Bull. civ. V n°6)

⁽²⁶⁾ Retour dont nous avions déjà souligné les mérites pratiques (A. Coeuret et F. Duquesne : Semaine sociale Lamy 17 février 2003 n°1110 p.6) : "Quel intérêt y aurait-il à étendre la règle de l'unanimité au-delà des prescriptions de la loi au risque d'entraver le processus électoral sans pour autant apporter une garantie supplémentaire au bon déroulement des élections ?"

⁽²⁷⁾ En ce sens selon la réflexion de Y. Chalaron - Négociation et accords collectifs d'entreprise Litec 1990 n°119

⁽²⁸⁾ Cass. soc. 28 octobre 1997 n°3870 P : RJS 12/97 n°1404 ; Cass. soc. 3 février 1988 n°252 PB : RJS 3/98 n°333

⁽²⁹⁾ G. Borenfreund, étude précitée, pour lequel "les conditions de la saisine du juge d'instance statuant en la forme des référés ne seraient donc réunies qu'en l'absence pure et simple de tout accord, et non plus, comme cela semble le cas aujourd'hui, en l'absence d'accord unanime" (p. 123)

⁽³⁰⁾ G. Borenfreund étude précitée p.122 v. également G. Couturier, pour lequel la règle formulée à propos de la modification du nombre et de la composition des collèges électoraux constitue "la manifestation la plus significative du principe selon lequel, en matière de désignation des représentants du personnel, n'est permis de déroger aux règles légales qu'avec l'accord de tous les syndicats représentatifs dans l'établissement constitué" (les relations collectives de travail PUF 2001 p.109).

⁽³¹⁾ Unanimité dont la jurisprudence admet qu'elle puisse prendre la forme d'une adhésion tacite de l'organisation, par présentation de candidats aux élections conformément aux modalités conventionnelles qui seraient ensuite contestées par elle (Cass. soc. 20 novembre 2002 n°3306 FP : RJS 4/03 n°489, Bull. civ. n°348).

⁽³²⁾ Cass. soc. 5 juin 1985 : Bull. civ. V n°326

⁽³³⁾ Cass. soc. 10 juin 1997 n°2528 PBR : RJS 1997 n°843

⁽³⁴⁾ Cass. soc. 28 novembre 1995 n°4671 P : Bull. civ. V n°317

⁽³⁵⁾ Cass. soc. 15 décembre 2004 n°2508 FS-PB : Bull. civ. V n°337

⁽³⁶⁾ Expression empruntée à A. Supiot dans l'étude précitée

⁽³⁷⁾ Voir à cet égard les observations convergentes de J. Pelissier, A. Lyon-Caen, A. Jeanmaud et E. Dockés, pour lesquels le recul de l'exigence d'unanimité concernant la répartition des sièges entre catégories "a pour conséquence de tarir les raisons de l'intervention administrative" (Les grands arrêts du droit du travail Dalloz 2004 p.499).

⁽³⁸⁾ Aptitude soulignée dès longtemps : "le voeu des auteurs de la loi du 11 février 1950 a certainement été de faire régler par les conventions collectives l'ensemble des rapports de travail entre employeurs salariés, y compris l'organisation de la représentation du personnel. Les conventions étendues en particulier contiennent obligatoirement des clauses sur les comités d'entreprise et les délégués du personnel. Pourquoi certaines questions relatives à ces institutions de représentation du personnel échapperaient-elles à la compétence des conventions collectives de droit commun ? On ne le comprendrait pas" J. Savatier art. précité p.611.

⁽³⁹⁾ n°2950 PB : RJS 8/9 1999 n°1098

⁽⁴⁰⁾ Obs. Barberot : Les clauses hétérogènes d'un accord électoral ou d'un accord collectif (Chr. précitée p.830)

⁽⁴¹⁾ Ce qui ne fera que renouer avec une jurisprudence ancienne aux termes de laquelle la convention collective applicable au sein de l'entreprise en ce qu'elle prévoit un nombre de collèges supérieur doit l'emporter sur un protocole local moins généreux (Cass. soc. 22 octobre 1981 n°820 ; Cass. soc. 11 mars 1982 : Bull. civ. V n°187). Contrairement à certains (G. Borenfreund étude précitée), nous ne pensons pas que l'application du principe de faveur présente ici un aléa nettement plus prononcé qu'ailleurs et qui obligerait à faire de la conclusion unanime le critère aveugle permettant de départager les dispositions concurrentes. L'auteur reconnaît lui-même qu'on ne peut exclure que, par le jeu de l'affiliation, chacun des actes collectifs en concours ait recueilli le consentement unanime des syndicats représentatifs dans l'entreprise alors même que la teneur de leurs stipulations respectives seraient différente. Mais il estime que l'accord préélectoral doit alors primer en toute hypothèse sur la convention ou l'accord de branche "tant il est vrai qu'il paraît mieux à même de saisir les spécificités de l'unité où se tiennent les élections". Replacée dans le nouveau contexte jurisprudentiel, cette opinion, qui repose sur uneprésomption d'adéquation, ne nous paraît pas de nature à dispenser le juge d'opérer la confrontation à partir du principe de faveur, y compris au profit d'un accord préélectoral non unanime ! Il n'est que pour la question particulière de la modification du nombre et de la composition des collèges qu'on reste contraint de raisonner ainsi, ce qui peut conduire à des résultats concrets assez déroutants et pour tout dire inoportuns, comme il a déjà été montré par A. Supiot dans l'étude précitée p.124 :
"Aucune des conventions ayant modifié en nombre cette composition n'a recueilli cette unanimité. Tous se passe alors comme si aucune convention n'avait été concluse : il faut appliquer les règles supplétives du Code du travail. Ce résultat peut ne pas manquer d'être piquant ; si par exemple, un syndicat n'a pas adhéré à une convention collective fixant à 4 le nombre des collèges électoraux et qu'un autre, bien qu'adhérent à cette convention n'a pas été signé le protocole d'accord fixant lui aussi à 4 le nombre des collèges, ce dernier est celui fixé par le Code, c'est-à-dire deux collèges" en ce sens pour une application : Cas. soc. 19 juin 1985 : Bull. civ. V n°345.
⁽⁴²⁾ Art. L 433-2, al.8 et L 435-4, al. 4 C trav. cités comme allant en ce sens par G. Borenfreund étude précitée p.118 note 101.

⁽⁴³⁾ Cass. soc. 10 juin 1997 : Dr. soc. 1997 p.987 obs. G. Borenfreund ; mais le commentateur de la décision fait néanmoins part de son doute, observant que si la Coru prend soin de relever, en l'espèce, que les accords contestés avaient été conclus avec tous les syndicats représentatifs, elle n'énonce pas explicitement que cette condition était exigée. Voir également obs. RJS 7/97 n°843.

⁽⁴⁴⁾ G. Borenfreund. Etude aux mélanges Pélissier précitée p.118 note 101.

⁽⁴⁵⁾ Pour des découpages résultant d'accords collectifs de droit commun conclu de façon non unanime : Cass. soc. 18 février 1982 : Bull. civ. V n°117 ; 16 janvier 1991 : Bull. civ. V n°21. Mais alors, jusqu'à présent la solution ne s'impose pas au juge, en cas de contestation, qui doit rechercher quel est le dispositif le plus favorable à l'exercice du droit syndical (Cass. soc. 5 mars 1993 : D n°91 60257).

⁽⁴⁶⁾ Ainsi qu'il résutle de l'ordonnance du 1er décembre 2005 prise en application de la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004, la circulaire DRT n°2006-04 du 20 mars 2006 ayant précisé que l'autorité administrative compétente était en toute hypothèse le directeur départemental du travail et de l'mploi du siège de l'entreprise

⁽⁴⁷⁾ Recours qui ne sont nullement aménagés en considération de l'urgence caractérisant ce type de litige où l'exercice du droit collectif des salariés est paralysé tant que le périmètre adéquat n'a pas été fixé

⁽⁴⁸⁾ Cass. soc. 2 juin 2004 n°1167 FS-PBIR : RJS 8-9/04 n°936, Bull. civ. n°157

⁽⁴⁹⁾ N'y aurait-il pas lieu d'ailleurs de traduire cet éloignement au plan de la compétence juridictionnelle et de permettre au tribunal de grande instance de trancher la question de l'UES ?

⁽⁵⁰⁾ Sur le détail de l'analyse, voir notre ouvrage Av. B. Gauriau et M. Miné, Droit du travail coll. Sirey université 1° éd. 2006 p.53 et s.

⁽⁵¹⁾ Même si par un arrêt du 23 juin 1988 (Bull. civ. V n°322) la chambre sociale de la Cour de cassation semble avoir appliqué l'exigence d'unanimité. Mais la décision reste isolée et pratiquement à la même date A. Supiot, pourtant favorable à la généralisation d'une telle exigence, concluait qu'il devait en aller autrement pour la convention qui reconnaît l'existence d'une unité économique et sociale, parlant à cet égard de "stipulation dont l'objet n'est pas de nature électorale ou ne l'est que de façon secondaire" Etude précit. Dr.soc. 1988 p.121

⁽⁵²⁾ TI Paris 18°, 13 avril 2005 : Semaine sociale Lamy - 20 juin 2005 n° 1220 obs. A. Coeuret : l'avenir de l'UES passe par la négociation. Le jugement prend soin de rappeler par ailleurs que "c'est seulement en matière d'élection professionnelle que le Code du travail dans ses articles L 423-3 et L 433-2 requiert l'unanimité pour les clauses modifiant le nombre et la composition des collèges électoraux", ce qui dissipe toute équivoque quant à l'exacte portée que le tribunal assigne à l'exigence d'unanimité, y compris en présence de "stipulations électorales". La décision n'a pas été frappée de pourvoi.

⁽⁵³⁾ En ce sens également, voir B. Boubli l'UES à l'époque des voeux, état de lieux et souhaits de réforme, semaine sociale Lamy ns 1156 et 1157

⁽⁵⁴⁾ La seule disposition légale consacrée à la reconnaissance de l'UES, l'article L.431-1 du Code du travail n'est ici d'aucun secours dans la mesure où elle emploie le vocable générique de "convention"

⁽⁵⁵⁾ M. Cohen, le droit des comités d'entreprise et des comités de groupe 7°éd. p.125

⁽⁵⁶⁾ n°1424 FS-P : RJS 11/03 n°1293, Bull.civ. V n°170

⁽⁵⁷⁾ Bull.civ. V n°582 D.1986. IR obs. Frossard ; Cass. soc. 9 avril 1986 n°678 S : 13 juillet 1988 n°2866 D ; 21 mars 1995 n°1273 D : RJS 5/95 n°533

⁽⁵⁸⁾ Voir de même Cass. soc. 22 février 1996 : Bull. civ. V n°64. Il est jugé par ce dernier arrêt que le fait pour l'employeur de proposer u n nouvel accord entraîne dénonciation du précédent ce qui souligne l'absence totale de formalisme en la matière.

⁽⁵⁹⁾ En ce sens M. Cohen ouvrage précité p. 268

⁽⁶⁰⁾ Cass. soc. 3 octobre 1984 : Bull. civ. V n°345 ; Cass. soc. 9 décembre 1985 : Bull. civ. V n°582 . Cass. soc. 21 mars 1995 n° 1273 D : RJS 5/95 n°533

⁽⁶¹⁾ A. Supiot étude précitée p.124 ; dans le même sens G. Borenfreund article précité p.113 qui fait également observer qu'à supposer même que l'unanimité ne soit pas requise, la survie des clauses électorales pendant un an prêterait également le flanc à la critique dès lors que la dénonciation émanerait de tous les syndicats signataires de la convention ou de l'accord collectif. Une telle survie conduirait selon cet auteur à organiser les élections professionnelles sur la base de règles rejetées par ceux-là même qui y avait naguère consenti. La remarque est pertinente mais seulement à supposer que ce soient les stipulations électorales hétérogènes qui aient conduit à la dénonciation, ce dont on ne peut avoir la certitude a priori. De même fera-t-on observer que la dénonciation n'émane pas de toutes les organisations, l'effet "dramatique" ainsi redouté n'est pas si apparent

⁽⁶²⁾ J.M. Verdier D. 1985 inf. rap. p.831
Chronique parue au RJS 3/07 (Editions Francis Lefebvre)


Authors:

Alain Coeuret, Of Counsel