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Que faut-il retenir de la jurisprudence 2010 sur le M&A ?

01/02/2011


1. En période de crise, on constate généralement une multiplication des contentieux. S’agissant du M&A, ils sont nombreux depuis quelques années et ils enrichissent considérablement notre connaissance de la matière. L’année 2010 n’a sans doute pas été une année exceptionnelle, mais elle mérite toutefois d’être étudiée car le droit a progressé, qu’il s’agisse des cessions-acquisitions ou qu’il s’agisse des fusions.

2. Traditionnellement, la jurisprudence est plus abondante dans le domaine des cessions-acquisitions que dans celui des fusions et l’année 2010 ne fait pas exception à ce constat.

On examinera successivement les deux domaines :

I – Cessions/Acquisitions
II – Fusions et opérations assimilées.

I - CESSIONS/ACQUISITIONS

3. La jurisprudence sur les cessions-acquisitions a été riche d’arrêts de la Cour de cassation non négligeables quant à leur portée et de quelques arrêts d’appel qui peuvent retenir l’attention. On essaiera ici de relever les principaux enseignements de l’année. Cinq domaines ont été à l’origine de décisions significatives :

  • La question de la cessibilité des titres, à l’épreuve des engagements précédents des acteurs
  • Le déroulement de la phase de négociation
  • Les modalités de détermination du prix
  • Les garanties de l’acquéreur déçu
  • La nullité éventuelle de l’opération et ses conséquences.

4. Comme en 2009, la jurisprudence de la Cour de cassation manifeste deux préoccupations qui constituent une sorte de « fil rouge » pour l’analyse des décisions rendues. D’une part, qu’il s’agisse des textes légaux ou de conventions, les juges tendent à promouvoir une interprétation littérale : le texte, tout le texte mais rien que le texte ; interprétation stricte de la volonté du législateur, interprétation stricte de la volonté des parties. D’autre part, le devoir de loyauté apparaît de plus en plus souvent comme un devoir fondamental dont les expressions sont de plus en plus nombreuses.

I - La cessibilité des titres à l’épreuve des engagements précédents des acteurs

5. Deux types d’engagement suscitent un contentieux non négligeable :

  • D’une part les pactes de préemption et autres pactes de préférence
  • D’autre part, les engagements unilatéraux du type promesse de vente.

- Les pactes de préemption et autres pactes de préférence

6. La jurisprudence est amenée régulièrement à préciser le domaine d’application de ces engagements chaque fois que la situation en cause ne correspond pas à un cas expressément visé par la convention ; elle a eu aussi à se prononcer sur le principe même de l’existence d’un droit de préemption.

. Le domaine d’application des engagements

7. L’année 2009 avait été le témoin d’avancées jurisprudentielles en la matière. La Cour de cassation s’était employée à montrer sa vision très restrictive de l’interprétation de ce type d’engagement. Cette jurisprudence trouve des prolongements en 2010. Dans un arrêt du 9 novembre 2010, la Chambre commerciale décide que, s’agissant de l’application d‘un pacte de préférence, l’opération de fusion-absorption ne peut être assimilée à un apport en société alors que cet apport avait seul été visé par le pacte. La Cour avait décidé en 2009 qu’un apport ne pouvait être assimilé à une cession(1)(la fusion relève d’un « mécanisme différent de la cession ») ; plus anciennement elle avait décidé que cession et transfert à titre universel n’étaient pas des opérations de même nature(2).

Toutes ces solutions sont passablement surprenantes. Comment être convaincu par cette affirmation singulière que la fusion ne serait pas un apport en société(3)? L’interprétation stricte de la volonté des parties l’emporte ici au détriment d’un certain bon sens juridique.

. L’existence d’un droit statutaire de préemption

8. Dans un arrêt du 7 décembre 2010(4), la Cour décide que lorsque l’agrément n’a pas été obtenu pour une cession de parts dans une société civile, l’associé cédant a la faculté de conserver ses parts et les autres associés n’ont pas de droit de préemption sur ces parts. En l’espèce, les statuts se bornaient à reproduire la substance des dispositions des articles 1861 et 1862 du Code civil qui ne confèrent aucun droit de préférence ou de préemption. Cette solution est tout à fait logique et n’est que la simple réponse à une décision d’appel quelque peu aventureuse.

- La portée des promesses unilatérales de vente :

9. Cette question est l’une des plus irritantes qui soit. Depuis 1993(5), la troisième chambre civile de la Cour de cassation considère que la promesse unilatérale de vente n’est constitutive que d’une simple obligation de faire. Le débiteur de l’engagement est simplement tenu de maintenir sa promesse jusqu’à la levée de l’option. Malgré les critiques nombreuses de la doctrine, la Cour n’a guère varié dans sa conception du problème.

10. Un arrêt du 8 septembre 2010(6) annonce-t-il un changement ? A priori, le vocabulaire semble indiquer la réalité de ce changement : par la promesse unilatérale de vente, le promettant ne s’engage pas à donner son consentement à la vente ; il consent définitivement à vendre. Il serait donc possible désormais de sanctionner par l’exécution forcée la rétractation du promettant. Pour reprendre les termes du Professeur Bertrand FAGES, « … le consentement du promettant … est acquis dès la conclusion de la promesse. Point n’est besoin de le réitérer. Point n’est permis de le reprendre(7) » . Reste que cette modification dans le vocabulaire n’exclut pas le fait que l’arrêt n’est peut-être qu’un arrêt d’espèce car les faits étaient très particuliers. Il convient donc d’attendre d’autres décisions qui confirmeront ou infirmeront cette évolution a priori très positive. Ce qui est certain pour l’instant, c’est que la possibilité d’un revirement de jurisprudence a été évoquée par le rapporteur dans cette affaire(8) . L’arrêt par ailleurs est assorti de règles qui en soulignent l’importance (FS-PB).

II - Le déroulement de la négociation

11. Les pourparlers en vue de la cession des titres sont dominés par un principe de liberté. Leur déroulement se trouve toutefois dominé par l’exigence de loyauté. Le thème de la loyauté, comme on l’a précédemment indiqué, devient récurrent dans la jurisprudence et l’on rencontre des décisions, soit qui se bornent à en rappeler l’importance, soit qui ajoutent des dimensions nouvelles à cette obligation. On relève un rappel concernant l’obligation de loyauté des dirigeants et une décision plus originale sur la loyauté des négociateurs.

- L’obligation de loyauté du dirigeant social

12. Un arrêt du 25 mars 2010(9) ajoute simplement une pièce nouvelle dans le dossier de l’obligation de loyauté des dirigeants. Depuis le fameux arrêt VILGRAIN de 1996, on ne cesse de rencontrer des faits quasi-identiques : un associé (Francis X…) a promis de céder au dirigeant (A) de la société (TARMAC) des titres à un prix déterminé ; quelque temps plus tard, le dirigeant cède ses titres à un tiers à des conditions beaucoup plus avantageuses. Or, à l’heure de l’acquisition les titres précédemment acquis auprès de Francis X…., Monsieur (A) est déjà en négociation avec le tiers acquéreur final.

13. La Cour d’appel avait sanctionné la déloyauté. L’arrêt est confirmé par la Cour de cassation : « Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt relève que Francis X… , lors de la cession de ses parts, n’avait pu être informé de façon précise des termes de la négociation ayant conduit à la cession par M. W… des titres à la société Tarmac ainsi que des conditions de l’accord de principe déjà donné sur la valorisation de l’ensemble du groupe ; que de ces constatations, la cour d’appel a pu déduire que M. W… avait commis un manquement à son obligation de loyauté en tant que dirigeant des sociétés dont les titres avaient été cédés ; Et attendu, en second lieu, qu’ayant relevé qu’en raison de la différence importante de valeur entre les parts cédées par Francis X… à M. A… et celles revendues par ce dernier à la société Tarmac, Francis X… n’aurait pas pu consentir à la cession de ses parts ou, à tout le moins, en aurait subordonné la réalisation à la définition d’un prix supérieur, s’il avait été effectivement informé de ces éléments, la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder aux recherches inopérantes visées par les deux dernières branches du moyen, a pu statuer comme elle a fait »

- L’obligation de loyauté des négociateurs

14. D’autres décisions en revanche apportent des éclairages plus nouveaux. Ainsi un arrêt du 23 mars 2010(10) . Un avantage a été proposé à l’occasion de pourparlers. Cet avantage est absent dans le contrat définitif, ce qui va faire naître une responsabilité. Il est nécessaire pour comprendre d’aller plus loin dans l’examen des faits. La société JAG HOLDING et GESTION donne mandat à une financière X de préparer une offre en vue de prendre le contrôle de la société AXCELL BIOTHECHNOLOGIE. X prépare un mémorandum évoquant l’attribution à un dirigeant d’AXCELL de BSA qui seraient émis par JAG HOLDING. Lors de l’opération finale de cession, les BSA ont été oubliés. La Cour d’appel devait condamner à verser au dirigeant dont on avait oublié les intérêts 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de loyauté. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt.

15. De manière générale, le contentieux sur les pourparlers demeure fort dans un contexte de crise. Depuis l’été 2007, au moins une cinquantaine d’arrêts d’appel ont été rendu sur le sujet.

III - Les modalités de détermination du prix

16. Trois questions essentiellement trouvent écho dans la jurisprudence de la Cour de cassation :

  • Les clauses de earn-out
  • La mise en œuvre de l’article 1843-4 du Code civil
  • Les clauses léonines.

- Les clauses de earn-out

17. Ces clauses de complément de prix se sont peu à peu inscrites dans le paysage des opérations de cession. Les clauses de earn out profitent normalement au vendeur. Il est prévu qu’un complément de prix sera dû si certains objectifs sont atteints. Ou encore le prix est fractionné en deux parties : une partie fixe, une partie variable qui sera payée quelques mois ou quelques années plus tard.

18. Trois arrêts concernant le earn-out ont été rendus par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en 2010. Dans un arrêt du 19 janvier 2010(11), elle a décidé qu’une cession comportant un complément de prix stipulé sous la condition suspensive du maintien en fonction du PDG était nulle comme dépendant d’une condition potestative pour le débiteur. Le cessionnaire disposait, en sa qualité d’actionnaire majoritaire de la société cédée, de la possibilité de faire révoquer à tout moment le dirigeant de son mandat de président du conseil d’administration. Le cédant devait assigner la société cessionnaire en annulation de l’acte de cession d’actions sur le fondement du caractère potestatif de la clause relative au complément de prix avant d’être révoqué de ses fonctions de dirigeant deux ans plus tard ; Pour la Cour de cassation, la clause est potestative car le débiteur disposait ici du pouvoir de se libérer de son obligation de manière discrétionnaire. L’action en nullité sur le terrain de l’article 1174 du Code civil(12) est donc parfaitement recevable en dépit de la possible application de l’article 1178(13) du même Code, permettant de sanctionner la mauvaise foi du cessionnaire. Il pourrait donc y avoir dualité de sanctions lorsque le débiteur de l’obligation a effectivement usé du pouvoir arbitraire que lui conférait la clause de contrat, solution logique qui mérite d’être approuvée.

19. Un autre arrêt du 16 février de la même année(14) éclaire la difficulté de fixer le montant du complément de prix : en l’espèce, il était prévu qu’un tiers, désigné au titre de l’article 1592 du Code civil, fixerait le montant du complément et cela sans appel possible. Le prix décidé par le tiers ne convenant pas à l’acquéreur, celui-ci tentait de plaider que la décision du tiers était en réalité une sentence arbitrale susceptible de recours, ce que la Cour de cassation n’a pas admis. En effet, pour cela, il aurait fallu que les parties lui aient conféré un pouvoir juridictionnel, notamment en lui donnant la faculté d’interpréter telle ou telle clause particulière. Or, en l’espèce, celui-ci n’avait interprété que les clauses mettant en jeu les paramètres comptables indispensables à la réalisation de sa mission. Par conséquent, il n’avait fait en réalité que constater la réalisation ou la non-réalisation des conditions imposées dans le contrat de cession d‘actions. La situation serait tout autre s’il y avait eu lieu à interprétation d’une clause particulière.

20. Un dernier arrêt de la Cour de cassation éclaire simplement sur des modalités très particulières du earn-out : un compte courant d’associé remboursé à proportion de la réalisation de certaines performances(15). En l’espèce, un contrat de cession prévoyait la cession des titres du cédant dans le capital d’une société anonyme ayant pour objet l’exploitation d’une maison de retraite dans l’immeuble dont était propriétaire une SCI. Les cessionnaires s’étaient engagé à rembourser à la cédante le montant du compte courant qu’elle détenait dans la SCI avec un intéressement si le nombre de pensionnaires devait dépasser un certain seuil et dans un délai déterminé. La date fatidique étant dépassée, le mécanisme n’a pu jouer et le juge n’a pu que constater cette réalité.

21. On signalera encore un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 décembre 2010 dans lequel était discuté le droit à complément de prix du bénéficiaire(16) mais dont le seul véritable mérite est d’illustrer le potentiel conflictuel bien réel de la matière.

- Portée de l’article 1843-4

22. Une deuxième question est celle de la portée de l’article 1843-4 du Code civil. Rappelons le contenu de ce texte : « dans tous les cas où sont prévus la cession des Droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés et sans recours possible ».

Les débats autour de l’article 1843-4 ont été des débats dans l’actualité des trois dernières années. A priori, on peut se demander si cet article a tellement à voir avec les opérations de cessions de droits sociaux sans caractère « pathologique (refus d’agrément, exclusion, etc …). Mais en réalité, on le rencontre dans les pactes d’actionnaires. Il préside aux transferts de titres dans le secteur de la grande distribution. Il tend, et cette généralisation est à l’origine de bien des difficultés, à supplanter l’article 1592 du même Code civil.

23. Dans un arrêt du 5 mai 2009 qui est aujourd’hui dans toutes les têtes, la Cour avait décidé que, lorsque la référence à cet article figure dans les statuts d’une société, l’expert désigné au titre de cet article est libre d’utiliser ou non les principes d’évaluation qui pourraient éventuellement figurer dans ces statuts.

Ce principe a été formulé à nouveau en 2010(17) par la même chambre commerciale. La Cour rappelle que l’expert doit se déterminer selon les critères appropriés à l’espèce, sans être lié par la convention ou les directives des parties. Il ne commet donc pas d’erreur grossière s’il écarte les directives d’évaluation contenues dans les statuts.

24. A noter également dans le même sens un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 14 décembre 2010. Le juge nomme un expert au titre de l’article 1843-4 en imposant une date d’évaluation pour les titres. L’expert établit son rapport en indiquant que la révocation d’un dirigeant qui est à l’origine de la demande d’évaluation des ses titres est intervenue le 22 mars 2007 mais qu’il a procédé à l’évaluation en appliquant strictement la directive du juge des référés quant à la date. La Cour relève que le président du tribunal de commerce « a manifestement commis un excès de pouvoir en ne se contentant pas de le (l’expert) désigner ; que, ce faisant, le rapport est entiché d’une erreur grossière résultant de la méconnaissance par l’expert des pouvoirs qu’il tenait de l’article 1843-4 »(18) . La solution de l’arrêt apparaît ici extrêmement sévère. Le rapport de l’expert est annulé alors même que l’auteur a pris la précaution d‘indiquer qu’il agissait en exécution de la décision judiciaire qui, étant rendue en la forme des référés, bénéficiait de l’autorité de la chose jugée.

25. Reste entière la question de savoir si la même solution s’impose lorsque la référence à 1843-4 figure dans un pacte d’actionnaires et non plus dans des statuts. De ce point de vue, l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 novembre 2009(19) ne semble pas avoir éclairé le débat puisqu’il a fait l’objet de lectures doctrinales totalement contradictoires : le BRDA conclut de son analyse de l’arrêt : « Il se déduit de la décision du 24 novembre 2009 que l’article 1843-4 s’applique aux cessions prévues par les pactes extra-statutaires …. »(20) ; monsieur Alain LIENHARD pour sa part considère dans les colonnes du Recueil Dalloz que la Cour « aura quand même rassuré les plus inquiets sur sa volonté de ne pas faire de l’article 1843-4 une menace pour la force obligatoire des conventions …. »(21) . La vérité semble donc à venir.

- Promesses d’achat d’actions et clauses léonines

26. Un arrêt a encore été rendu en 2010(22) sur une question que l’on croyait définitivement tranchée et donc décourageante pour d’éventuels plaideurs à savoir la validité des promesses de rachat à prix fixe. La motivation de l’arrêt de cassation est rassurante car maintenant classique : en fixant un prix minimal de cession, la clause litigieuse avait pour but d’assurer l’équilibre de l’ensemble des conventions entre les parties. Il n’est donc pas fait droit aux demandeurs qui plaidaient que la convention de portage conclue entre deux associés n’est valable que si elle n’exonère pas l’associé qui en est bénéficiaire de la totalité de son obligation de participer aux pertes telles que les définit l’article 1844-1 du Code civil.

IV - Les garanties en cas de cession de droits sociaux

27. Souvent riche au cours des années précédentes, le contentieux des garanties de passif n’a pas donné lieu en 2010 à des illustrations très spectaculaires. On notera cependant un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 22 juin 2010(23) qui décide que, lorsqu’un même acte contient une garantie de passif et une clause d’earn-out, la demande de sursis à statuer formée par le cessionnaire créancier de garantie dans l’action engagée au titre de la mise en œuvre du droit à complément de prix doit être rejetée. L’arrêt indique également que l’absence d’obligations interdépendantes et réciproques fait aussi échec à l’exception d‘inexécution.

28. Beaucoup plus intéressante est l’installation dans le paysage juridique d’une véritable obligation de conformité. Cette obligation de conformité s’inscrit à vrai dire dans la logique globale du devoir de loyauté dont on a précédemment fait état. On s’arrêtera un instant sur ce point car il convient de bien situer les enjeux et que l’on est ici véritablement face à un mouvement de fond dans l’approche de la question de garanties.

29. La question de la qualification des déclarations en véritable garantie de conformité se trouve au cœur d’une problématique déjà ancienne. L’idée est de considérer que l’ensemble des déclarations effectuées par le cédant ne constitue pas de simples informations sur la base desquelles le cessionnaire consent à l’opération, mais de véritables engagements qui doivent être juridiquement sanctionnés. Ces déclarations sont en effet pour vocation de garantir à l’acquéreur l’existence et la véracité de certains éléments relatifs à la société, l’exactitude des documents comptables transmis ainsi que la bonne gestion de la société, conformément à la commune intention des parties (article 1165 du Code civil) et d’ériger ces dernières en véritables garanties.

30. Historiquement, la doctrine française a toujours été réticente comme en témoigne un article classique du Professeur Charles FREYRIA. Celui-ci considère au début des années 90 qu’il convient de s’interroger « sur le point de savoir si les déclarations peuvent être assorties d’une véritable garantie. Les clauses l’affirment, en énonçant que le cédant en garantit l’exactitude et la régularité, en doublant le cas échéant l’obligation de sincérité d’une clause de style d’après laquelle le manquement à la sincérité d’une quelconque de ces déclarations suffira à engager la garantie.

Il y a là probablement un abus de langage qui, fort heureusement demeure sans conséquence contentieuse. Les cas de nullité sont rares et la faculté de régulariser l’infraction ou l’omission permet d’éviter le jeu d’une garantie quelconque. D’un autre côté, l’importance de l’affaire à reprendre nécessite fréquemment un audit suffisant permettant de se dispenser de déclaration de conformité superfétatoire »(24).

Ces idées semblent dater quelque peu aujourd’hui. On constate une évolution combinée de la jurisprudence et de la doctrine.

31. D’abord des jurisprudences des juges du fond. Dans une affaire de 2006(25), la Cour d’appel de Paris a admis la validité d’une telle garantie. En l’espèce, le cédant garantissait dans un acte de déclaration de sincérité que l’actif net de la société, constaté dans une situation comptable arrêtée à quelques jours de la date de cession, n’engendrait pas de passif supérieur à celui existant à la date d’arrêté des comptes retenue pour le calcul du prix. La situation comptable ayant fait apparaître une augmentation du passif, la Cour a constaté qu’il ne s’agissait pas d’une clause d’engagement général de garantie de passif liée à la révélation d‘un passif non déclaré dans les comptes de référence ayant une origine antérieure à cette date, mais comportait par ses termes et son expression, quelle que soit sa dénomination, l’obligation pour les cédants de garantir au cessionnaire la différence entre le passif constaté dans la situation comptable et celui existant dans les comptes de référence.

32. La Cour d’appel de Paris a pu, dans une autre espèce, admettre la responsabilité des cédants dès l’instant où un défaut de conformité était constaté ; les cédants des actions d’une société exploitant des décharges de déchets industriels avaient en effet garanti que la société était titulaire des autorisations nécessaires à l’exercice de son activité et que les décharges étaient exploitées conformément à la réglementation en vigueur. La Cour de Paris a déclaré la garantie applicable dès lors qu’il était établi que ces décharges n’étaient pas conformes à la réglementation à la date de la cession, peut important une intervention de l’administration ou une mise en demeure de respecter les arrêtés antérieurs. Il apparaît que cette garantie de conformité des activités de la société ne relevait pas du domaine de la garantie de passif mais de déclarations inexactes des cédants. La seule constatation du défaut de conformité apparaît alors suffisante(26).

33. Dans un premier arrêt qui remonte aux années 2000, la Cour de cassation(27) avait admis la responsabilité contractuelle d’un cédant de parts sociales car déclaration et bilan n’étaient pas conformes à la réalité. Il s’agissait d’une responsabilité contractuelle pour déclarations inexactes. Cet arrêt doit être regardé comme un arrêt d’espèce et non comme un arrêt de principe dit à l’époque le commentateur de la RJDA(28). L’évolution ultérieure n’a pas corroboré ce sentiment.

34. Dans un arrêt du 7 avril 2009(29) , la Chambre commerciale reconnaît une obligation de conformité d’ordre conventionnel. On va assez loin ici : il est reproché à la C.A. de ne pas avoir recherché si la société cédante n’avait pas manqué à son engagement de garantir l’exactitude de ses déclarations faites dans le protocole d’accord, en omettant, au titre d’une conclusion loyale de la cession, d’informer le cessionnaire des conséquences probables de la perte d’un client. On peut tirer deux conséquences de cet arrêt :

  • Les simples informations données sont transformées en déclarations dotées d’une réelle valeur juridique
  • La stipulation relative à l’exactitude de ces déclarations devient une garantie.

35. L’arrêt rendu le 2 février 2010(30) est sans aucune ambiguïté. Le visa est l’article 1134 du Code civil. Il est fait expressément référence au mot loyauté. Le capital d’une société holding GPG est cédé. Le paiement du prix doit se faire en deux temps, au moment du transfert de propriété des titres pour la première partie, par compensation avec les sommes dues par l’acquéreur en application d‘une convention de garantie pour le solde. C’est sur le montant des sommes dues que porte le litige. Les demandeurs en cassation arguent de ce que l’arrêt attaqué n’a pas pris en considération les déclarations faites par les cédants dans la convention de garantie pour attester de la loyauté et de l’exhaustivité des comptes de référence. La réponse de la Cour est très claire :
« Attendu que pour limiter à 105 770 euros la somme due par les cédants au titre de la garantie stipulée en faveur des cessionnaires et, après compensation entre cette somme et celle représentant le solde du prix de cession, condamner les cessionnaires à payer diverses sommes aux cédants, l’arrêt retient qu’au-delà de la déclaration de sincérité des comptes au 31 décembre 1989, les cédants ne se sont aucunement obligés à garantir la différence entre la situation nette déclarée et la situation nette réelle à cette date, que la garantie ne porte pas sur le montant d’actif en tant que tel et pris isolément et que le montant du prix de cession n’étant pas celui de la situation nette de quatre sociétés au 31 décembre 1989, la demande de paiement portant sur le montant à cette date de la surévaluation de l’actif net des quatre sociétés n’est pas fondée ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’aux termes de l’article I-4 de la convention de garantie, les cédants avaient déclaré et garanti que le bilan, le compte de résultats et l’annexe des sociétés Campotel, Paris Ouest service et Guynemer automobile arrêtés à la date du 31 décembre 1989 représentaient loyalement et complètement la situation financière et patrimoniale desdites sociétés et rendaient compte de la totalité des éléments composant le patrimoine actif et passif des sociétés à ladite date, la cour d’appel a méconnu le sens clair et précis de cette stipulation, en violation du texte susvisé ».

36. L’hypothèse doctrinale qu’il y aurait bien une obligation de conformité consacrée par la jurisprudence se confirme donc bien. En dépit du fait qu’il ait été rendu discrètement, cet arrêt mérite donc attention.

V – La nullité éventuelle de la cession et ses conséquences

37. Sur les causes mêmes de la nullité, les décisions rendues par les cours d’appel sont souvent très classiques et n’appellent guère de commentaires. Les cours se prononcent régulièrement sur la conséquence d’attitudes dolosives, le dol étant le terrain de discussion privilégiée.

38. Un arrêt d’appel qui intéresse les conséquences de la nullité mérite davantage attention car il aborde une question essentielle qui est celle des restitutions lorsque la nullité a été prononcée. Le cédant devra restituer le prix reçu. Mais que restituera le cessionnaire ? Des titres désormais privés de toute valeur ? Dans l’affaire en cause, la société a été liquidée. La Cour décide que la liquidation a entraîné la dissolution de la société et donc la perte des titres. Dès lors que, après annulation d’une cession de droits sociaux, leur restitution en nature au cédant est impossible, la restitution a alors lieu en valeur et consiste dans le versement par l’acquéreur d’une somme égale non pas au prix convenu, mais à leur valeur au jour de la cession(31).

II - FUSIONS ET OPERATIONS ASSIMILEES

39. S’agissant des fusions et opérations assimilées, l’essentiel de la jurisprudence concerne le mécanisme de la transmission universelle. Le contentieux est toujours important relatif à la recherche des limites de ce mécanisme. Fondamentalement, la transmission universelle s’inscrit dans une logique de réorganisation de l’entreprise : elle doit donc opérer largement, sans ménager d’exceptions. On retrouve cette logique en droit américain. Le principe ne doit donc être réservé que dans des cas où l’intuitus personae, la considération de la personne du contractant, mérite de s’imposer et ne peut donc pas être méconnu.

I – L’illustration de l’étendue du principe de transmission universelle

40. Certains arrêts ne sont que la confirmation de solutions déjà données. Par exemple, la deuxième chambre civile décide le 7 janvier 2010 que la société bénéficiaire d’un apport partiel d’actif soumis au régime des scissions acquiert de plein droit la qualité de partie aux instances engagées par la société apporteuse à laquelle elle se trouve ainsi substituée(32).

41. Dans cette même logique de confirmation, s’agissant de la transmission de la responsabilité para-pénale, on citera une décision de la Commission des sanctions de l’AMF du 1er avril 2010(33) qui s’inscrit dans la jurisprudence initiée par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 22 novembre 2000 : « Considérant qu’eu égard aux spécificités des personnes morales, qui peuvent notamment décider de se transformer et de poursuivre leurs activités, sous une nouvelle forme juridique, à l’occasion d’opérations de restructuration, ainsi qu’à la nécessité de préserver le caractère effectif et dissuasif des sanctions pécuniaires prononcées en matière économique à l’égard d’entreprises par une autorité de régulation, le principe de la personnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, à la suite d’une opération de fusion, les sanctions pécuniaires encourues au titre d’un manquement commis par la société absorbée, soient, compte tenu de la TUP et de la continuité économique constatée entre les deux entités, mises par la Commission des sanctions de l’AMF à la charge de la société absorbante (…) ».

42. On sait que la jurisprudence administrative diverge assez fortement sur ces questions de la jurisprudence judiciaire qui demeure favorable au principe de personnalité des peines. Le juge administratif est moins sensible à l’idée que la responsabilité est strictement personnelle car il rejette la vision anthropomorphique sous-jacente à la conception que le juge judiciaire conserve de la transmission universelle. On rappellera ici que le Conseil d’Etat avait admis en 2009 que la société absorbante répondait des agissements de la société absorbée s’agissant de la transmission des sanctions fiscales(34).

43. Mais la jurisprudence ne cesse de donner de nouveaux exemples d’application du principe de transmission universelle du patrimoine. Et l’année 2010 est de ce point de vue plutôt prodigue en exemples.

44. Dans un arrêt du 2 février 2010(35), rendu en matière de TUP mais dont la solution vaut également pour le cas de transmission universelle du patrimoine par voie de fusion-absorption, la Cour s’interroge sur la question de savoir si les créances de dommages-intérêts sont transmises alors qu’aucune décision de condamnation n’est encore intervenue. La réponse de la Cour est positive, la créance de réparation naissant le jour du fait dommageable.

45. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a posé également comme principe dans un arrêt du 17 novembre 2010 que l’apport partiel d’actif comportant une créance a pour effet, lorsqu’il est soumis au régime des scissions, d’investir la société bénéficiaire de l’apport de tous les avantages et accessoires de la créance transmise : en l’espèce, il s’agissait d’une hypothèque(36). Il apparaît donc qu’aucune mention ne doit être faite en marge de l’inscription hypothécaire, que l’opération soit d’ailleurs un apport partiel d’actif, une fusion ou une scission.

46. Dans la même logique, un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de cassation, s’agissant du renouvellement d’une inscription hypothécaire, relève qu’un renouvellement peut valablement émaner d’une société absorbante ou cessionnaire à condition de ne pas aggraver la situation du débiteur(37).

47. La Chambre sociale de la Cour apporte dans un arrêt du 6 octobre 2010(38) une contribution en décidant que la transmission universelle opère transfert des agréments administratifs. En l’espèce, un inspecteur du travail avait donné à la société absorbée son accord pour un aménagement de la durée du travail ; l’absorbante continue à pouvoir se prévaloir de cet aménagement car la fusion-absorption ne remet pas en cause l’autorisation antérieure de l’inspection du travail.

48. Enfin, le Conseil d’Etat a décidé dans un arrêt du 10 novembre 2010 que le régime de faveur prévu à l’article 44 septies IX du Code général des impôts (CGD) pour les sociétés pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté qui fait l’objet d’une cession ordonnée par le tribunal n’est pas mis en échec par la réalisation ultérieure d’une transmission universelle du patrimoine (TUP)(39).

II – Les limites du principe de transmission universelle

49. Depuis le début des années 2000, on a pu voir se multiplier les exceptions au principe de transmission universelle, ces limites étaient dictées notamment par la protection des intérêts des tiers et notamment des cocontractants. En 2009(40) , la Cour avait ainsi appliqué à nouveau une solution posée en 2008 selon laquelle le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, ne peut, sauf accord du franchisé, être transmis par l’effet d’un apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions(41).

50. Les décisions illustrant le respect imposé par la Cour de cassation du respect de ces exigences ne sont pas très nombreuses en 2010 mais l’une au moins mérite attention, dans le domaine du cautionnement. Il s’agissait de savoir si, en cas de fusion-absorption du créancier de l’obligation bénéficiaire de la caution, la caution continue à garantir les engagements postérieurs à l’opération. Dans son arrêt du 26 mai 2010(42), la Chambre commerciale témoigne à nouveau de sa volonté d’abandonner la logique du revirement qu’elle avait adoptée en 2005 : on se souvient que, dans une décision très remarquée, la Cour avait alors décidé que l’absorption du créancier n’affectait pas les obligations de la caution car le sort de cette caution n’était pas aggravé(43). Dans un arrêt du 30 juin 2009(44), la Cour paraissait avoir discrètement abandonné sa position. L’arrêt du 26 mai 2010 confirme l’abandon. Dès lors, il faut en conclure que pour déterminer si le cautionnement est transmis de plein-droit à l’absorbante, il convient de rechercher la date de naissance de la créance.


1. Cass. Com., 15 décembre 2009, n° 08-21.037, F-P+B, n° 1240, RJDA 4/10 n° 377 ; Bull. 2009, IV, n°173 ; Lamy Droit des affaires 2010, n°47 ; Dr. Sociétés n°4, avril 2010, comm. 64, note M.-L. COQUELET

2. Cass. Com. 28 avril 2004, n° 00-15.003 RJDA 2004, n° 8-9, n° 983, p. 896 ; Cass. Com. 12 février 2008, n° 06-20.966, Jurisdata : n° 2008-042784 ; Bull. Joly Sociétés 2009, p. 28, note P. LE CANNU ; Dr. sociétés n° 4, avr. 2008, comm. 74, note R. MORTIER ; JCP E 2008, II, 2209, note Y. PACLOT, RJDA 2008, n° 1275

3. Cf. Marie-Laure COQUELET, Droit des sociétés janvier 2011, n° 1 p. 16

4. N° 09-17.351

5. Cass. Civ. 3ème, 15 décembre 1993, n° 92-10.199 ; D. 1994, jur., p. 507, note BENAC-SCHMIDT F ; D. 1994, som., p. 87, obs. AYNES L ; D. 1994, somm., p. 504, obs. TOURNAFOND O ; D. 1994, p. 507, note F. BENAC-SCHMIDT ; D. 1995, som., p. 87, obs. critiques AYNES L ; D. 1995, somm., p. 230, obs. AYNES L ; D. 1995, p. 87, note L. AYNES ; Defrénois 1994, art. 35845, n° 61, p. 795, obs. DELEBECQUE Ph ; JCP éd. E 1995, I, no 439, obs. IZORCHE M.-L ; JCP éd. G 1995, II, n° 22366, note critique MAZEAUD D ; JCP éd. N 1995, II, p. 31, obs. D. MAZEAUD ; JCP G 1995, II, n° 22366, p. 23, note D. MAZEAUD ; JCP N 1995, II, p. 31, obs. D. MAZEAUD ; JCP N 1995, jur., p. 31, note MAZEAUD D ; Rev. fid. FH 1995, n° 2493, p. 7 ; RJDA 1994, n° 274, p. 230 ; RTD civ. 1994, p. 588, obs. J. Mestre ; Bull. civ. III, n° 174, p. 115

6. Cass. Civ. 3ème, 8 septembre 2010, n° 09-13.345, Jurisdata : n° 2010-015439 ; « L’essentiel » Droit des contrats n° 10, novembre 2010, p. 4, obs. G. PILLET ; « Conséquences du décès du promettant avant la levée de l’option » par Laurent JACQUES, RJDA 12/10 p. 1063 et s. ; JCP E n° 44, 4 nov. 2010, 1962, com. G. Pillet ; D. 2010.2061 ; Defrénois 2010 p. 2123 note L. AYNES ; Gaz. Pal. 4 novembre 2010 p. 14, not D. HOUTCIEFF. Voir également la chronique David ROBINE « La rétractation de la promesse unilatérale de vente » Journal des sociétés n° 83 – Janvier 2011, p. 33 et s.

7. RTD Civ. 2010 p. 778

8. Rapport Laurent JACQUES précité

9. Cass. Civ. 1re 25 mars 2010 (Arrêt inédit, non publié au bulletin), n° de pourvoi 08-13060, Jurisdata : n° 2010-002590 ; JCP G n° 38, 20 septembre 2010, 921, note. J. Ghestin

10. Banque et Droit n° 133 – Septembre-Octobre 2010 p. 64, Bull. Joly 2010 p. 639 note Marie CAFFIN-MOI

11. N° 08-19.376, F-D, KOUCHNIR c./Sté AON CONSEIL et COURTAGE

12. « Toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition suspensive de la part de celui qui s’oblige »

13. « La condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement »

14. Cass. Com. 16 février 2010, n° 09-11586, Jurisdata : n° 2010-051632 ; Dr. Société n° 6, juin 2010, comm. 108, com. M.-L. COQUELET ; JCP E n° 24, 17 juin 2010, 1591, com. D. COHEN

15. CA Paris, 22 juin 2010, Pôle 5 – Chambre 8, n° 09/13155 ; SARL Omnisense Technologies/SARL Dasteco

16. Pôle 5 – Chambre 8 n° 09/24424 ; SA ALTRAN TECHNOLOGIES/Frédéric BRUNET

17. Com. 16 février 2010, pourvoi n° 09-11.668, arrêt n° 218 F-D

18. Pôle 5 – Chambre 8 n° 10/11125

19. Cass. Com., 24 novembre 2009, n° 08-21.369, Jurisdata : n° 2009-050459 ; Rev. Sociétés 2010, p. 21 et s., note J. Moury ; RDF n° 11, 18 mars 2010, comm. 227, com. R. POIRIER ; JCP N, n° 11, 19 mars 2010, 1129, com. G. MOUY

20. V. Détermination du prix de cession de droits sociaux en application de l’article 1843-4 du Code civil n° 5/10 p. 11 et s., spécialement p. 12

21. Recueil Dalloz 2009 p. 2924

22. Cass. Com., 23 mars 2010, n° 345 F-D, Rev. Sociétés 2010, 170, obs. LIENHARD ; RTD Com. 2010, p. 379, obs. DONDERO et LE CANNU

23. Pôle 5, chambre 8, Bull. Joly 2010 p. 872 et s.

24. « Réflexions sur les garanties conventionnelles dans les actes de cession de droits sociaux », JCP E 1992, I, 146

25. CA Paris 19 juillet 2006, JCP E 2006 n° 2676

26. CA Paris 5 mars 2004, BRDA 9/05 n° 3 ; JCP E n° 9, 3 mars 2005, 360, com. G. TREBULE ; RTD com. 2004, p. 525, note C. CHAMPAUD et D. DANET ; confirmé par Cass. Com., 3 avril 2007, n° 04-15.532 F-D, Jurisdata : n° 2007-038432 ; BRDA 10/07 n° 3 ; Dr. Sociétés n° 8, août 2007, comm. 147, com. H. LECUYER

27. Cass. Com. 24 octobre 2000, n° 98-11.877 ; RJDA 2001/2 p. 163 n° 169

28. RJDA 2001/2 p. 163 n° 169

29. Cass. Com. 7 avril 2009, n° 08-13.881 ; Bull. Joly 2009 p. 833 et s., note V. MAGNIER

30. Cass. Com., 2 février 2010, n° 09-11.064 ; Bull. Com. 2010, IV, n° 32 ; JCP E 2010, n° 1391, note Th. LEOBON

31. CA Paris 16 mars 2010, RJDA 12/10 n° 1160 p. 1095

32. N° 08-18.619 P+B, JCP E 2010, 1145, obs. Fl. DEBOISSY et G. WICKER ; Droit des sociétés avril 2010 n° 65

33. Décision à l’égard de la société X et de MMA, B et C

34. Richard FOISSAC, Option Finance, n° 1065 du lundi 22 février 2010 p. 26

35. Cass. Com., 2 février 2010, F-P+B, n° 09-11.938, Jurisdata : n° 2010-051503 ; Dr. Sociétés n°7, juillet 2010, comm. 133, com. M.-L. COQUELET

36. Cass. Civ. 3ème, 17 novembre 2010, n° 09-70.452, FS-PB, publié au Bulletin

37. Cass. Civ. 1re, 16 septembre 2010, n° 09-65909, FS-P+B, Jurisdata : n° 2010-015972 ; RD bancaire et fin. n° 6, nov. 2010, comm. 223, note S. PIEDELIEVRE

38. Cass. Soc., 6 octobre 2010, n° 08-42.728 Jurisdata : n° 2010-017663, Sté Guisnel THB c./Beaugeais ; Rev. soc. 2011 p. 24 et s. ; JCP S n° 47, 25 nov. 2010, 1495, com. M. MORAND

39. 3ème et 8ème sous-section réunies, n° 31.046, LPA 10 janvier 2011 n° 6 p. 3

40. Cass. Com., 24 novembre 2009, n° 08-16.428, F-D, Jurisdata : n° 2009-050557; Contrats, conc. consom. n° 2, févr. 2010, comm. 42, com. M. MALAURIE-VIGNAL

41. Cass. Com., 3 juin 2008, n° 06-13.761, FS-P+B, Jurisdata : n° 2008-044216 ; JCP E n° 40, 2 oct. 2008, 2210, com. H. HOVASSE ; JCP G n° 38, 17 sept. 2008, II 10154, com. C. MARECHAL ; Dr. Sociétés n° 8, août 2008, comm. 184, com. H. HOVASSE

42. Cass. Com., 26 mai 2010, n° 09-15.367, F-D

43. Cass. Com. 8 décembre 2005, RJDA 2/06 n° 142

44. Cass. Com., 30 juin 2009, n° 08-10.719, F-D, Jurisdata : n° 2009-049183; RJDA 12/09 n° 967 ; RD bancaire et fin. n° 6, nov. 2009, comm. 188, com. A. CERLES


Alain Couret, avocat associé
Philippe Rosenpick,avocat associé

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Alain Couret