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Le juriste continental observe les mutations de la pratique contractuelle sous l’influence du droit anglo-américain, donc de la Common law, auquel recourent préférentiellement les acteurs internationaux.
Les rédacteurs de contrats peuvent prévoir des clauses qui élargissent ou restreignent les conséquences de l’inexécution contractuelle. La stipulation de clauses limitatives de responsabilité, négociées sous l’empire du droit anglo-américain, conduit ainsi le juriste français à un délicat travail d’ajustement des règles auxquelles il est accoutumé.
Le secteur de l’énergie, parce qu’il attire de nombreux investisseurs étrangers, est un secteur dans lequel il conviendra d’adapter, et non simplement de traduire de façon littérale, en droit français des clauses âprement négociées en Common law.
La jurisprudence française considère de longue date comme valables les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité, cela au nom de la liberté contractuelle des parties consacrée à l’article 1102 du Code civil (Cass. 1re civ., 19 janv. 1982, n° 80-15.745) : « aucune disposition légale ne prohibe d'une façon générale l'insertion de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité dans les contrats d'adhésion ». Les parties sont donc libres d’aménager l’étendue de leur responsabilité contractuelle, sous réserve de ne pas priver de tout effet juridique l’obligation essentielle du débiteur. Cette exigence, dégagée par la Cour de cassation, est désormais rappelée à l’article 1170 du Code civil, selon lequel « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».
Ce faisant, parce qu’elles sont en principe valables, on assiste à une multiplication de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité… calquées sur des modèles de droit anglo-saxon !
Ainsi les modèles de contrat FIDIC stipulent :
« Neither Party shall be liable to the other Party for loss of use of any Works, loss of profit, loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other Party in connection with the Contract (…)1 »
De même, les contrats de construction d’installations de production d’énergie excluent très souvent la responsabilité du constructeur s’agissant des « lost profits, special, exemplary, indirect or consequential losses or damage, including loss of use, lost production, cost of capital, loss of goodwill, lost revenues, loss of profit or loss of contracts ».
Se côtoient donc au sein de ces clauses les pertes de profit, les dommages indirects et consécutifs, les pertes d’usage, de production, de capital, de revenus, de contrats… l’esprit de celles-ci étant généralement de limiter la responsabilité des parties aux dommages directs uniquement.
On ne peut que s’étonner d’une telle prévalence de la pratique anglo-américaine consistant à lister tous les chefs de préjudices que les parties souhaitent exclure du contrat – travers que l’on se retrouve également s’agissant des clauses de force majeure –, alors que le droit français offre un cadre juridique qui épargne aux cocontractants ces inventaires à la Prévert.
C’est introduire de façon regrettable au sein de contrats de droit français un raisonnement inductif de la Common Law (partir d’un cas spécifique pour en tirer une règle générale), alors même que le droit civil est structuré autour d’un raisonnement déductif (appliquer une règle générale à un cas particulier).
Le Code civil organise la responsabilité contractuelle à travers deux principes simples : pour être indemnisable, un dommage doit être prévisible et direct (C. civ., art. 1231 et s.).
Distinction entre dommage prévisible et imprévisible
Aux termes de l’article 1231-3 du Code civil :
« Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qui pouvaient être prévus lors de la conclusion du contrat, sauf lorsque l'inexécution est due à une faute lourde ou dolosive ».
La prévisibilité est évaluée de manière normative et concrète, c'est-à-dire en se référant à un débiteur raisonnablement informé dans les mêmes circonstances.
Les critères d'évaluation de la prévisibilité combinent :
- l'interprétation du contrat (déclarations, omissions, nature et économie générale, montant du prix) ;
- les circonstances spécifiques précédant ou entourant la conclusion du contrat (déclarations, indications, informations fournies par les parties) ;
- la qualité respective des parties et les pratiques professionnelles applicables.
En outre, certains auteurs distinguent les dommages intrinsèques (liés à l'objet même de l'obligation) et les dommages extrinsèques (résultant des effets indirects de l'inexécution). Les dommages intrinsèques sont considérés comme prévisibles. Dans certaines conditions, les dommages extrinsèques peuvent être considérés comme prévisibles si le débiteur en avait connaissance ou aurait dû les prévoir compte tenu des circonstances.
Comme l'explique la doctrine, « l'idée est que, en s'engageant, le contractant a dû pouvoir mesurer les conséquences de son éventuelle défaillance : un dommage imprévisible sort des limites de ses prévisions et de ce qu'il a pu raisonnablement accepter. L'exemple classique en jurisprudence est celui d'un colis accepté par un transporteur et qui se révèle contenir des valeurs précieuses : la perte du colis est un dommage prévisible, mais non la perte des valeurs précieuses » (A. Bénabent, Droit des obligations, sept. 2023, Lextenso, n° 429).
L'article 1231-3 du Code civil introduit toutefois une exception à ce principe, à savoir la faute lourde ou dolosive du débiteur. Dans ce cas, tous les dommages, même imprévisibles, doivent être réparés, mais uniquement dans la mesure où ils sont la conséquence immédiate et directe de l'inexécution.
La faute lourde a été définie par la jurisprudence, qui considère que « la faute lourde est caractérisée lorsque le dommage résulte d’un comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant une inaptitude à l’accomplissement de la mission contractuelle acceptée par le débiteur » (Cass. Ch. mixte, 22 avril 2005, n° 03-14.112).
La faute dolosive implique, quant à elle, un refus volontaire d’exécuter une obligation : « le débiteur commet une faute dolosive lorsque, de propos délibéré, il se refuse à exécuter ses obligations contractuelles, même si ce refus n’est pas dicté par l’intention de nuire à son cocontractant » (Cass. 1re civ., 4 févr. 1969, n° 67-11.387).
L’article 1231-4 du Code civil introduit toutefois la limite suivante à ce premier principe de responsabilité : « Dans le cas même où l'inexécution du contrat résulte d'une faute lourde ou dolosive, les dommages et intérêts ne comprennent que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution ».
Distinction entre dommage direct et indirect
La « suite immédiate et directe de l’inexécution » signifie que seuls les dommages qui apparaissent comme la conséquence nécessaire, directe et pas trop éloignée de l'inexécution peuvent être indemnisés.
En droit français, la question de savoir si le préjudice est direct ou indirect relève du lien de causalité. Pour démontrer ce lien de causalité, le créancier doit prouver :
- l’existence d'une violation du contrat ;
- l’existence d'un dommage ;
- l’existence d'un lien de causalité direct entre la violation et le dommage subi.
Même si le principe est assez simple, aucune définition objective ne permet de déterminer à l'avance, avec une certitude absolue, quel préjudice sera considéré comme direct ou indirect par les tribunaux : cela dépend du contexte du contrat, des parties et de la nature de la faute elle-même.
On voit ici toutefois l’absurdité d’exclure la responsabilité d’une partie pour les « loss of profits ». Prenons l’exemple d’un contrat d’agrégation d’électricité : il est usuel, lorsque l’agrégateur n’est pas chargé de piloter lui-même l’actif à distance, que le producteur s’engage à arrêter son actif de production suivant une notification d’épisode de prix négatifs adressée par l’agrégateur. Supposons que le producteur ne mette pas l’actif à l’arrêt : la perte de l’agrégateur est directement causée par cette inexécution contractuelle, et elle n’est pas autre chose qu’une perte de revenus sur les marchés de l’électricité.
Dommages matériels et immatériels, une troisième catégorie de dommages ?
Il n’est pas rare que la responsabilité des parties soit exclue s’agissant des « intangible damages », c’est-à-dire les dommages immatériels.
Outre les catégories de dommages énumérées ci-dessus, la pratique en matière d'assurance a établi une distinction entre :
- les dommages corporels, qui consistent en une atteinte à l'intégrité physique ou mentale d'une personne ;
- les dommages matériels, qui consistent en la destruction ou la détérioration d'un objet ;
- les dommages immatériels, qui consistent en toute perte pécuniaire résultant de la privation de la jouissance d'un droit, de l'interruption d'un service fourni par une personne, ou de la perte d'un avantage.
Cette distinction est largement utilisée dans la pratique contractuelle, en raison de la stipulation de clauses que les assureurs demandent d'inclure dans les contrats pour lesquels des polices d'assurance sont souscrites (par exemple, les contrats de construction).
Compte tenu de la forte influence de la Common law sur le droit des assurances, les références aux dommages matériels et immatériels se traduisent généralement par des énumérations d’exemples.
Il convient également de noter qu'en droit de la construction, les termes « dommages consécutifs », qui sont une traduction de l’expression anglaise « consequential loss », sont parfois utilisés par la doctrine pour désigner les dommages causés aux équipements résultant d'un vice affectant la solidité des ouvrages de construction et qui sont couverts à titre de dommages accessoires par la garantie décennale légale. On remarquera à cet égard que le Code civil ne fait aucune référence à cette notion de dommages consécutifs, seul le Code des assurances employant le terme.
À cet égard, les dommages matériels et immatériels peuvent être indemnisés, en tant que dommages accessoires à la garantie décennale, sous réserve toutefois de la preuve d'un lien de causalité direct entre le vice affectant les travaux et le dommage. Il n'existe cependant pas de théorie générale relative aux « dommages matériels et immatériels » en droit français.
Dès lors, on ne peut qu’inviter les parties à un contrat de droit français souhaitant aménager leurs responsabilités respectives à rédiger les clauses conformément aux principes issus du Code civil, quand bien même le contrat est écrit en langue anglaise. Il n’est guère pertinent de lister des catégories de dommages qui ne connaissent pas d’équivalent en droit français et qui n’auront, de ce fait, pas de signification devant le juge en cas de contentieux.
1 Clause 1.15 du “FIDIC Red Book 2017”
