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Dématérialisation des sûretés

Un premier pas dans l’ordonnance du 15 septembre 2021

03/11/2021

Cet article, initialement paru dans Option Finance le 1er mars 2021, a été actualisé après la parution de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.

L’article 60 de la loi PACTE a autorisé le Gouvernement à prendre des mesures par voie d’ordonnance afin de réformer le droit des sûretés. Cette habilitation lui permettait notamment de moderniser les règles du Code civil relatives à la conclusion des sûretés par voie électronique.

L’avant-projet d’ordonnance du ministère de la Justice, publié dans le cadre d’une consultation publique courant janvier 2021, envisageait notamment de supprimer le 2° de l’article 1175 du Code civil afin de permettre la constitution de sûretés par voie électronique. La protection des constituants au moyen, notamment, de l’apposition des mentions obligatoires par voie électronique était également abordée bien que le 2nd alinéa de l’article 1174 n’ait pas été modifié.

C’est ce qu’a confirmé l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, dans les mêmes termes que l’avant-projet : elle supprime le 2° de l’article 1175 du Code civil, tandis que l’article 1174 reste inchangé. La modification entrera en vigueur le 1er janvier 2022.

L’extension du principe d’équivalence aux sûretés réelles et personnelles

La suppression du 2° de l’article 1175 est bienvenue dans la mesure où il excluait, sauf s'ils étaient passés par une personne pour les besoins de sa profession, les actes sous signature privée relatifs à des sûretés du champ d’application du principe d’équivalence entre écrit électronique et papier posé par l’alinéa 1er de l’article 1174. Cependant, cette évolution ne peut, à elle seule, permettre la dématérialisation totale de la constitution des sûretés car de nombreux actes sont soumis à des formalités qui ne sont, à ce jour, pas dématérialisées.

S’agissant des enregistrements auprès de la recette des impôts, l’article 157 de la loi de finances pour 2021 modifie certes les dispositions de l’article 658 du Code général des impôts afin de permettre l’accomplissement des formalités sur une copie des actes signés électroniquement mais ne va pas au bout de la logique, dans la mesure où l’acte électronique doit faire l’objet d’une copie sur support papier pour être enregistré. Il ne sera donc pas possible, dans l’immédiat, de transmettre les actes par voie électronique aux services d’enregistrement.

Concernant les inscriptions auprès des greffes des tribunaux, il reste à modifier un certain nombre de textes qui ne prévoient pas encore la dématérialisation des procédures. À défaut, l’acte électronique devra être « rematérialisé » sur support papier.

Par ailleurs, la réforme à venir visant à moderniser la publicité foncière permettra également de préciser le régime des inscriptions des hypothèques et de déterminer les conditions selon lesquelles de telles sûretés pourront faire l’objet d’une inscription dématérialisée.

La modification opérée par la réforme des sûretés ne constitue donc qu’une première étape permettant de dématérialiser la conclusion de sûretés. Celle-ci devra être suivie d’une seconde étape permettant de dématérialiser complétement les formalités. Néanmoins, le contexte actuel a replacé au premier plan certains projets tels que « E-enregistrement » qui devrait permettre de combler ces carences dans un futur relativement proche.

L’apposition de mentions par voie électronique

Le 2nd alinéa de l’article 1174 permettant l’apposition de mentions sous forme électronique auquel les rédacteurs de l’ordonnance du 15 septembre 2021 ont fait référence pour justifier que la protection des constituants ne sera pas altérée par la suppression de la mention manuscrite, n’est, quant à lui, pas modifié. Cela nous paraît regrettable mais pas pour autant insurmontable.

En pratique, la lecture du 2nd alinéa à la lumière du 1er suggère de faire un lien avec l’utilisation d’une signature électronique conforme aux exigences des articles 1366 et 1367. En effet, dès lors que le constituant a été dûment et préalablement identifié puis authentifié afin de signer, il semblerait que les conditions de cette apposition soient de nature à garantir qu'elle ne peut être effectuée que par lui-même. Cela pourrait être aisément établi sur le plan technique avec l’assistance du prestataire fournissant la solution de signature électronique.

Toutefois, cette rédaction aurait gagné à être précisée, en établissant un lien direct et explicite avec les textes relatifs à la signature électronique. Cela aurait contribué à favoriser la dynamique de dématérialisation engagée en offrant aux praticiens une meilleure visibilité sur les dispositifs à mettre en œuvre afin de sécuriser l’apposition de mentions sous forme électronique par les constituants.


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