Financements internationaux et intérêt social

L'intérêt social des sociétés de droit français ne se confond pas avec celui de leurs associés. Les banques étrangères finançant un emprunteur français ou sollicitant de la part d’une société française, une garantie sont confrontées régulièrement à cette contrainte.

Plus particulièrement, dans un contexte de tension sur le marché de la dette, les prêteurs souhaitent parfois sécuriser davantage un financement en prenant des sûretés sur des actifs supplémentaires appartenant à des sociétés solvables d'un groupe ou prêter dans un groupe à des sociétés en meilleure santé mais n'ayant pas nécessairement de besoin.

Rappelons aux dirigeants quelques-uns des risques encourus à ce titre et quelques montages financiers requérant une attention particulière.

Tout dirigeant de société, lorsqu'il conclut un acte en sa qualité de représentant légal, doit se poser les trois questions suivantes :

• l'acte entre-t-il dans l'objet social ? Il s'agit d'une question classique mais prenant une importance particulière lorsqu'une société doit octroyer des sûretés en garantie des dettes d’autrui. En effet, l'acte dépassant l'objet social des sociétés de personnes est, par principe, inopposable à la société, voire dans certains cas sanctionné par la nullité (C. civ., art. 1849, pour la société civile ; C. com., art. L.221-5, pour la société en nom collectif et la société en commandite simple). Et, si un tel acte engage une société par actions ou à responsabilité limitée, il sera également inopposable à la société et peut-être nul lorsque le tiers bénéficiaire de la sûreté a connaissance de ce dépassement ou ne pouvait l'ignorer (C. com., art. L. 223-18, pour la SARL ; C. com., art. L. 225-56, pour la société anonyme et C. com. art. L. 227-6, pour les SAS). Une attention particulière doit donc être portée à la question de l’objet social au moment de la constitution de la sûreté. Ceci, tant par la banque, en qualité de bénéficiaire d'une sûreté, que par l'emprunteur, susceptible d’être confronté à l'exigibilité anticipée du crédit, usuellement déclenchée en cas d'inefficacité d'une telle sûreté dans les documentations de financement. Le dépassement de l'objet social peut en outre constituer une faute susceptible d'engager la responsabilité civile du dirigeant, même si cette hypothèse, en pratique, reste assez rare.
• l'acte est-il conforme à l'intérêt social ? La contrariété d’un acte à l'intérêt social d’une société civile ou commerciale n'est pas, en principe, une cause de nullité de cet acte (C. civ. art. 1844-10, al. 1, s'agissant de la société civile ; C. com. art. L. 235-1, al. 2, s'agissant des sociétés commerciales). Par exemple, il a été jugé que "la contrariété à l'intérêt social de la sûreté souscrite par une société à responsabilité limitée en garantie de la dette d'un tiers n'est pas, par elle-même, une cause de nullité de cet engagement" (Cass. com., 12 mai 2015, n° 13-28.504 - pour une solution équivalente en matière de SAS : Cass. com., 19 septembre 2018, n° 18-17.600). S'agissant des sociétés civiles, la jurisprudence a pu néanmoins retenir que la sûreté émise en garantie de la dette d'un associé, compromettant l'existence même de la société, est contraire à son intérêt social et donc nulle (Cass. com., 23 septembre 2014, n° 13-17.347). Toutefois, la réforme intervenue avec la loi Pacte pourrait, peut-être, modifier cette analyse. Retenons ici que la jurisprudence et la doctrine ont dégagé comme critères principaux d'appréciation de la conformité d'un acte de garantie à l'intérêt social d'une société civile, d'une part l'existence d'une contrepartie à l'engagement et, d'autre part, le risque de compromission de son existence lorsque le bien donné en garantie constitue son seul actif (Cass. com., 14 février 2018, n° 16-19.762). Plus généralement, la contrariété d'un acte du dirigeant à l'intérêt social peut également constituer une faute de gestion susceptible d'engager sa responsabilité civile.
• l'acte engage-t-il sa responsabilité civile ou pénale ? La responsabilité civile d'un dirigeant peut être engagée tant par un tiers, lorsqu'est caractérisée une faute séparable de ses fonctions, que par les associés ou la société. Le risque pénal doit également être pris en considération lors de la mise en place d'un financement. Il est souvent encouru au titre de l'abus de biens sociaux, venant sanctionner le dirigeant faisant des biens ou du crédit de la société, un usage qu'il sait contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement. Toutefois, rappelons que le respect des critères jurisprudentiels issus de l'arrêt Rozenblum permet à un dirigeant d'"échapper" à cette incrimination. Ainsi, le concours financier apporté par le dirigeant à une autre entreprise d'un même groupe dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement, doit être dicté par un intérêt économique, social ou financier commun, apprécié au regard d'une politique élaborée pour l'ensemble du groupe, et ne doit ni être  démuni de contrepartie ou rompre l'équilibre entre les engagements respectifs des diverses sociétés concernées, ni excéder les possibilités financières de celle qui en supporte la charge (Cass. crim., 4 février 1985, n° 84-91.581, dont les critères semblent également s'appliquer dans une certaine mesure pour qualifier le fait justificatif de groupe dans le cadre d'un abus de confiance - V. Cass. crim., 16 janvier 2013, n° 11-88.852).

La constitution d'une garantie pour autrui, de même que les divers concours financiers mis en place au sein d'un groupe, doivent donc être attentivement analysés au regard des facteurs de risque susvisés, en particulier s’agissant du respect de l'intérêt social de la société concernée, et notamment :

• l'émission de garanties personnelles couvrant les obligations des sociétés mères ou sœurs de l'emprunteur français (garanties dites upstream), qui soulève également un risque d'abus de biens sociaux ou, s'agissant des sociétés civiles, d'abus de confiance ;
• la mobilisation par le prêteur de la trésorerie disponible d'un emprunteur français figurant au crédit d'un compte ouvert dans les livres dudit prêteur, pour les besoins du paiement des dettes bancaires d'une autre société emprunteur du groupe et en dehors de toute centralisation de trésorerie (mécanisme de cash trap account) ;
• l'ordre d'affectation contractuel, régulièrement inclus dans des contrats intercréanciers, du produit de réalisation d'une sûreté réelle constituée par un emprunteur français au bénéfice d'un prêteur, susceptible de venir rembourser les obligations d'une autre société du groupe envers ledit prêteur ; ou
• la solidarité passive entre plusieurs emprunteurs d'un même groupe.

Des limitations ou exclusions idoines applicables à l'ensemble de ces mécanismes, et à la stipulation desquelles les conseils sont rompus, devront ainsi être ajoutées dans la documentation de financement, afin de les rendre compatibles avec les exigences de notre droit positif.

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