Dans la continuité de la proposition de la Commission européenne du 22 mars 2023 relative à la lutte contre l’écoblanchiment dite Directive sur les allégations écologiques, les autorités européennes de supervision (EBA, EIOPA and ESMA – ensemble « ESA ») se sont penchées sur l’élaboration d’une définition transversale de la notion de « greenwashing ».
Etonnement et bien qu’une définition apparaisse en filigrane au fil des publications règlementaires relatives aux aspects extra-financiers, il n’existait pas encore de définition commune au secteur bancaire, financier et assurantiel du greenwashing.
C’est ainsi que le 31 mai 2023, les ESA ont esquissé1 une première définition commune de l’écoblanchiment qui serait constituée par « toute pratique présentant des affirmations, déclarations, actions ou communications liées au développement durable ne reflétant pas clairement et fidèlement le profil de développement durable sous-jacent d'une entité, d'un produit financier ou de services financiers. ». Cette définition in abstacto laisse une grande place à l’interprétation et n’est pas de nature à dissiper le flou qui entoure cette notion.
Ainsi, chacune des autorités de supervision conserve à titre individuel la responsabilité de contrôler et, ainsi, de définir plus précisément les contours du concept de greenwashing dans le périmètre des acteurs sous sa surveillance.
A cet égard, il apparait opportun de s’intéresser aux travaux de l’ESMA plutôt qu’à ceux de l’EIOPA ou de l’EBA, dont les communications à ce jour se sont limitées à dresser des constats de greenwashing plutôt qu’à préciser les contours de la notion.
En effet, dans son Rapport d’étape sur le greenwhasing, l’ESMA2 poursuit l’exercice de définition et établit des critères essentiels pouvant constituer un faisceau d’indices permettant de caractériser une situation de greenwashing.
Très logiquement, l’ESMA rappelle que l’omission d’informations ou, à l’inverse, la communication d’informations fausses ayant pour finalité de tromper les investisseurs potentiels sont susceptibles de constituer de l’écoblanchiment.
A cet égard, l’ESMA souligne que la prévention du greenwhasing relève de chaque acteur à tous les niveaux de la chaîne de distribution. Ainsi la vérification doit être faite de la sélection et structuration du produit jusqu’au conseil final à l’investisseur. En effet, selon ce régulateur, chacun des acteurs de la chaîne, du producteur, à l’organisme de notation et fournisseur de données ESG, au gestionnaire jusqu’au distributeur, peut être à l’origine du greenwashing.
A titre d’exemple, l’ESMA cite les situations où l’investisseur ayant des préférences en matière de durabilité est intégré au sein du marché cible positif d'un produit qui ne présente aucune caractéristique de durabilité (dans la phase de conception du produit) ou le fait de ne pas tenir dûment compte des préférences des clients en matière de durabilité dans la phase de conseil et lui proposer un produit en inadéquation avec son appétence pour les produits financiers durables. Ces situations peuvent aboutir à une situation règlementaire triplement litigieuse : non-respect de la gouvernance produit, mauvaise commercialisation et greenwashing.
Selon cette approche, l’ESMA distingue dans sa cartographie des risques de greenwashing trois rôles différents que peuvent assumer les acteurs en la matière : déclencheur/initiateur, diffuseur et/ou récepteur d’informations trompeuses. L’ensemble des acteurs de la chaîne sont donc invités à une réflexion sur leur responsabilité et le champ des diligences qu’ils doivent mettre en œuvre ; et ce, de la création à la commercialisation du produit financier.
Il est important de souligner que, pour l’ESMA, l’absence d’intentionnalité n’est pas de nature à écarter la qualification d’écoblanchiment. Un producteur peut donc assumer une responsabilité liée à la défaillance d’un acteur en amont de la chaîne ou à la défaillance de son prestataire.
Parmi les différents risques propres à chacun des acteurs, l’ESMA traite notamment du risque d’écoblanchiment lié aux engagements de performances futures et, en particulier, aux engagements du type « plan de transition ». En effet, dans ce cas précis, la difficulté pour les acteurs réside dans la capacité de garantir la qualité de l’information, par exemple pour les informations dépendantes d’hypothèses d’évolution du climat. Le régulateur insiste donc sur l’obligation de s’assurer de la qualité de l’information utilisée. Il souligne également, et selon cette même approche , le risque lié au manque de crédibilité des plans de transition lorsque les moyens de recueils, de suivis et de vérification des informations extra-financières ne sont pas à la hauteur de l’ambition de transition.
Ce premier rapport n’est qu’un point d’étape dans le processus règlementaire en cours pour limiter le greenwashing et offrir un guide aux différents acteurs de bonne volonté. Toutefois, une fois encore, le régulateur ne fournit pas de règles ou recommandations concernant les critères quantitatifs à adopter, alors que, justement, ce biais quantitatif constituerait un élément indispensable pour permettre une analyse objective de la conformité d’une information en lien à la durabilité. Il reste donc aux acteurs, dans l’attente de ces éclaircissements, de continuer à naviguer dans un certain brouillard règlementaire…
Article paru dans Option Finance du 30/06/2023
1) Notamment sur la base des réponses obtenues d’un call for evidence et de l’analyse du cadre actuel.
2) ESMA30-1668416927-2498, Progress Report on Greenwashing, 31 mai 2023.
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