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L’avant-projet d’ordonnance portant réforme du droit des sûretés

Une première étape vers la dématérialisation des sûretés

11/03/2021

L’article 60 de la loi PACTE autorise le Gouvernement à réformer par voie d’ordonnance le droit des sûretés. Cette habilitation doit permettre notamment de moderniser les règles du Code civil relatives à la conclusion des sûretés par voie électronique.

L’avant-projet d’ordonnance du ministère de la Justice, publié dans le cadre d’une consultation publique courant janvier 2021, envisage ainsi de supprimer le 2° de l’article 1175 du Code civil pour permettre la constitution de sûretés par voie électronique. La protection des constituants au moyen, notamment, de l’apposition des mentions obligatoires par voie électronique est également abordée, bien que le 2nd alinéa de l’article 1174 demeure, à ce stade, inchangé.

L’extension du principe d’équivalence aux sûretés réelles et personnelles

La suppression du 2° de l’article 1175 serait bienvenue dans la mesure où ce texte exclut du champ d’application du principe d’équivalence entre écrit électronique et papier, posé par l’alinéa 1er de l’article 1174, les actes sous signature privée relatifs à des sûretés, sauf s'ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession. Cependant, cette évolution ne pourrait, à elle seule, permettre la dématérialisation totale de la constitution des sûretés car de nombreux actes sont soumis à des formalités qui, à ce jour, ne sont pas dématérialisées.

Ainsi, s’agissant des enregistrements auprès de la recette des impôts, l’article 157 de la loi de finances pour 2021 modifie certes les dispositions de l’article 658 du Code général des impôts pour autoriser l’accomplissement des formalités sur une copie des actes signés électroniquement. Mais la modification de ce texte ne va pas au bout de sa logique, dans la mesure où l’acte électronique doit faire l’objet d’une copie sur support papier pour être enregistré. Il ne sera donc pas possible, dans l’immédiat, de transmettre les actes par voie électronique aux services d’enregistrement. De même, concernant les inscriptions auprès des greffes des tribunaux, il reste à modifier un certain nombre de textes qui ne prévoient pas encore la dématérialisation des procédures. À défaut, l’acte électronique devra être « rematérialisé » sur support papier.

Pour l’heure, la modification envisagée ne constitue qu’une première étape vers la dématérialisation de la conclusion de sûretés. Elle devra être suivie d’une seconde étape destinée à dématérialiser complétement les formalités. Néanmoins, le contexte actuel a replacé au premier plan certains projets tel que « E-enregistrement », ce qui devrait permettre de combler ces carences dans un futur relativement proche.

L’apposition de mentions par voie électronique

Le 2nd alinéa de l’article 1174 relatif à l’apposition de mentions par voie électronique auquel l’avant-projet d’ordonnance fait référence pour justifier de la protection des constituants ne serait, quant à lui, pas modifié. Cela nous paraît regrettable mais pas pour autant insurmontable.

En pratique, la lecture du 2nd alinéa à la lumière du 1er (possibilité d’établissement et de conservation sous forme électronique d’un écrit exigé pour la validité d'un contrat dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367) suggère de faire un lien avec l’utilisation d’une signature électronique conforme aux exigences des articles 1366 (écrit électronique permettant l’identification de son auteur, établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité) et 1367 (signature consistant en l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel elle s'attache). En effet, dès lors que le constituant a été dûment et préalablement identifié puis authentifié afin de signer, il semblerait que les conditions d’apposition des mentions par voie électronique soient de nature à garantir que cette apposition ne peut être effectuée que par lui-même. Cela pourrait être aisément établi sur le plan technique avec l’assistance du prestataire fournissant la solution de signature électronique.

Toutefois, cette rédaction mériterait d’être précisée en établissant un lien direct et explicite avec les textes relatifs à la signature électronique. Cela contribuerait à favoriser la dynamique de dématérialisation engagée en offrant aux praticiens une meilleure visibilité sur les dispositifs à mettre en œuvre afin de sécuriser l’apposition de mentions par voie électronique par les constituants.

Article paru dans Option Finance le 01/03/2020


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