Avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2022, de l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, le droit français des sûretés a fait peau neuve. Sans être révolutionnaire, cette réforme (la "Réforme") est incontestablement au service d'un droit plus efficace, plus clair et plus simple dont il est possible de faire un tour d'horizon.
Rationalisation du régime applicable au cautionnement
Bien qu'il ne soit pas la plus moderne des sûretés, le vénérable cautionnement a fait l'objet de toutes les attentions du législateur au point d'être emblématique de la démarche ayant animé la Réforme. De façon remarquable, la sûreté est enfin « civilisée » : en effet, l'essentiel des dispositions qui lui sont applicables se trouvent dans le seul Code civil, aux dépens principaux du Code de la consommation. Incontestablement, cela contribuera à la meilleure lisibilité d'un droit intrinsèquement technique et, partant, à la sécurité juridique.
Plus encore, on assiste à un exercice de rationalisation : unification et libéralisation formelle de la mention manuscrite qui n'a plus à suivre une formule quasi-sacramentelle (Code civil, art. 2297), disparition de la distinction parfois ambigüe entre caution profane et avertie en matière de mise en garde par le créancier professionnel (Code civil, art. 2299), sanction allégée (désormais, une simple réduction judiciaire : le cautionnement sera réduit à un montant à hauteur duquel la personne qui s’est portée caution pouvait s'engager compte tenu de ses revenus et de son patrimoine à la date de conclusion du cautionnement)) de la non-proportionnalité du cautionnement (Code civil, art. 2300)…
De manière moins heureuse, l'article 2325 du Code civil semble faire revivre le cautionnement réel qui avait pourtant été pourfendu par la Cour de cassation : en effet, se voient étendues aux sûretés réelles constituées pour la dette d'autrui certaines des dispositions applicables au cautionnement (tels les bénéfices de discussion et de division).
Modernisation des sûretés réelles
En matière de sûretés réelles, la Réforme emporte une modernisation généralisée :
- nombre de sûretés réelles mobilières spéciales, frappées d'obsolescence ou d'inutilité problématique, sont supprimées : warrant pétrolier, nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement, gage de stocks du Code de commerce… En revanche, demeure le warrant agricole au nom, semble-t-il, d'une popularité jamais démentie.
Le tout renforce le gage de droit commun, dont le régime se pare également de nouveaux atouts comme la possibilité de gager des meubles immobilisés par destination (Code civil, art. 2334) ou encore l'introduction d'une procédure de purge des inscriptions mobilières en cas de vente forcée du bien gagé (Code des procédures civiles d'exécution, art. L. 221-5) ;
- sous un double mouvement d'abrogation de certaines dispositions et de conversion de privilèges spéciaux mobiliers en hypothèques légales, les sûretés réelles se voient enfin simplifiées. C’est ainsi que, comme nombre de spécialistes l'appelaient depuis longtemps de leurs vœux, le privilège du prêteur de deniers cède le pas à une hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers (Code civil, art. 2402, 2°). En revanche, l'ordonnance fait peu de cas de l'hypothèque conventionnelle elle-même, si ce n'est notamment pour ouvrir la possibilité d'une hypothèque sur un immeuble futur (Code civil, art. 2414) ;
- s'agissant des régimes spéciaux, c'est avec une certaine satisfaction qu'est confirmée (si certains en doutaient encore) en matière de nantissement de compte-titres la possibilité de décaler dans le temps (voire de renoncer à) l'ouverture d'un compte-espèces destiné à recueillir les fruits et produits des titres financiers inscrits au crédit du compte nanti (Code monétaire et financier, art. L. 211-20, III). Si elle n’affecte pas la validité du nantissement de compte-titres lui-même, l’absence de compte-espèces au moment de la réalisation ne permettra seulement pas d’inclure les fruits et produits du compte-titre nanti dans l’assiette du nantissement. Avec la même appréciation, on constate que le nantissement de fonds de commerce non publié n'est plus nul mais simplement inopposable (Code de commerce, art. L. 142-3).
Extension de la propriété-garantie
La Réforme innove nettement en matière de propriété-garantie et il n'est guère surprenant que cette reine des sûretés se trouve au cœur des préoccupations d'un texte destiné à rendre plus efficace le droit français des sûretés. Ainsi :
- renversant la position de la Cour de cassation, les articles 2373 et suivants du Code civil consacrent un droit commun de la cession de créance à titre de garantie, ce qui devrait conduire à sa plus grande utilisation. On peut penser qu'il en résultera une disparition progressive (sauf, peut-être, pour ce qui est du nantissement de solde de compte bancaire) du recours au nantissement de créance, mais aussi un usage plus large de la mobilisation de créances à titre de garantie dans des opérations où le droit l'excluait (financements obligataires, financements par des entités étrangères non régulées, etc.) ;
- sous le vocable « cession de somme d'argent à titre de garantie » (Code civil, art. 2374 s.), le droit français accueille un régime propre de gage-espèces. La sécurité juridique de cet instrument très répandu s'en trouvera assurément grandie.
Enfin, de façon moins spectaculaire, le droit de la fiducie-sûreté est simplifié avec la disparition de l'obligation d'évaluer le bien transféré au moment de la constitution (Code civil, art. 2372-2) et l'affirmation de possibilité de vendre le bien en question à un prix différent de celui fixé par l'expert en cas de réalisation (Code civil, art. 2372-3).
Dématérialisation des sûretés
De sorte à permettre la conclusion par voie de signature électronique de toutes les sûretés, même celles prises pour des besoins non-professionnels, le second alinéa de l’article 1175 du Code civil a été supprimé. Ce sont donc quelques questions parfois épineuses, tenant à la notion même de profession, qui se trouvent ainsi éliminées.
Cette généralisation fort utile ne devrait pourtant pas permettre la dématérialisation systématique de la constitution des sûretés du fait de l'impossibilité, parfois plus pratique que juridique, de réaliser les formalités y afférentes lorsque seul un acte électronique est disponible.
Institution d'un registre unique des sûretés mobilières
Pour simplifier l'accès à la publicité des sûretés mobilières, le décret n° 2021-1887 du 29 décembre 2021 « relatif au registre des sûretés mobilières et autres opérations connexes », pris au titre de la Réforme, a institué au niveau de chaque greffe compétent un registre unique centralisant les sûretés mobilières. Ce dispositif prévoit aussi l'ouverture d'un portail internet national destinée à permettre la consultation des informations inscrites dans les registres des sûretés mobilières tenus localement par chaque greffier.
Ce nouveau registre concerne un nombre conséquent de sûretés mobilières énumérées à l'article R. 521‑2 du Code de commerce (tel qu'il sera en vigueur le 1er janvier 2023). C'est notamment le cas des gages sans dépossession ou encore des nantissements conventionnels de parts de sociétés civiles.
Sans doute faudra-t-il quelques temps pour que les utilisateurs du droit des sûretés l’appréhendent dans toutes ses innovations. Que reste-t-il à souhaiter à la Réforme ? Simplement qu'au bénéfice de sûretés moins traquées, ce qui est aussi le sens de la révision du livre VI du Code de commerce intervenue par une ordonnance (la n° 2021-1193) du 15 septembre 2021, le crédit soit pour sa part moins détraqué pour reprendre une formule acquise à la postérité.
Article paru dans Option Finance innovation le 09/03/2022
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