Les articles 87 et 88 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (loi Climat et résilience), publiée au Journal Officiel du 24 août 2021, précisent le cadre juridique de la production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone défini par l’ordonnance n° 2021-167 du 17 février 2021 relative à l’hydrogène.
Pour rappel, l’article L. 811-1 du Code de l’énergie définit trois catégories de production d’hydrogène :
- l’hydrogène renouvelable produit à partir de l'électricité issue d’énergies renouvelables ;
- l’hydrogène bas-carbone produit à partir d’énergie nucléaire ; et
- l’hydrogène carboné, c’est-à-dire l’hydrogène fossile utilisé dans l’industrie.
La volonté du législateur est d’accélérer le développement de l’hydrogène renouvelable ou bas-carbone en donnant valeur législative aux objectifs de développement de cet hydrogène[1] et en dispensant les porteurs de projet de la procédure de mise en concurrence prévue en cas d’occupation du domaine public de l’Etat (1.). Le législateur permet également aux collectivités territoriales de jouer un rôle actif dans le développement de l’hydrogène, notamment en participant au capital de sociétés ayant pour objet social la production d’hydrogène renouvelable et bas-carbone (2.).
1.Accélérer le développement des installations de production d’hydrogène renouvelable et bas-carbone
Tout d’abord, la production d’hydrogène intègre la liste des objectifs et priorités de la politique énergétique nationale, définis à l’article L.100-1 A du Code de l’énergie.
Pour mémoire, dans cet article, est prévue l’adoption, avant le 1er juillet 2023, puis tous les cinq ans, d’une « loi de programmation quinquennale » qui déterminera les objectifs et fixera les priorités d’action de la politique énergétique nationale. Cette loi devra mettre en cohérence l’ensemble des documents de planification de la politique énergétique de la France. A la lecture des travaux préparatoires, les parlementaires ont bien compris les enjeux de la loi de programmation quinquennale qui "a vocation à se substituer à tous les documents réglementaires, en matière d’énergie" tels que la Programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) et la Stratégie nationale bas-carbone (SNBC).
Par ailleurs, l’article L.100-4 du Code de l’énergie fixe les objectifs de la politique énergétique nationale devant ensuite être déclinés dans la PPE. Dès 2019, avec la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 (loi Energie-climat), la France s’est engagée à "développer l'hydrogène bas-carbone et renouvelable et ses usages industriel, énergétique et pour la mobilité, avec la perspective d'atteindre environ 20 à 40 % des consommations totales d'hydrogène et d'hydrogène industriel à l'horizon 2030". Un amendement n° 858 rect., présenté lors des débats sur le projet de loi Climat et résilience, proposait d’augmenter ces objectifs à 100 % à l’horizon 2030. Il a toutefois été rejeté par les parlementaires qui ont estimé cet objectif "inatteignable en l’état" (travaux préparatoires, séance du 18 juin 2021).
Ensuite, le législateur simplifie la procédure d’occupation du domaine public par les installations de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone afin d’accélérer leur développement. Aux termes de l’article L.2122-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP), toute personne occupant le domaine public doit disposer d’un titre l’y habilitant. L’article 2 de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017, codifié à l’article L.2122-1-1 du CGPPP, a ajouté une "procédure de sélection préalable" organisée librement par l’autorité publique lorsque l’occupation du domaine public est destinée à "une exploitation économique". Des exceptions sont toutefois prévues aux articles L.2122-1-2. L’article 87, III de la loi Climat et résilience ajoute à cette liste d’exceptions les installations de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone (article L.2122-1-3-1 du CGPPP). Néanmoins, seules les installations de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone par électrolyse de l’eau bénéficiant d’un soutien public au titre de l’article L.812-2 du Code de l’énergie peuvent prétendre à cette dérogation laissée par ailleurs à la main de la personne publique, qui peut toujours organiser une procédure de mise en concurrence si elle le souhaite.
2. Permettre la participation des collectivités territoriales au développement de l’hydrogène renouvelable et bas-carbone
Tout d’abord, la loi Climat et résilience complète l’article L.2224-32 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), qui autorise les communes et les EPCI, sur leur territoire, à aménager et exploiter une nouvelle installation produisant de l’énergie (hydroélectricité, énergies renouvelables ou valorisation énergétique des déchets ménagers). L’article 88, 1° de la loi Climat et résilience ajoute à cette liste des compétences des communes l’aménagement et l’exploitation d’une nouvelle installation de production d’hydrogène renouvelable ou bas carbone. Le législateur autorise également les communes et les EPCI à déléguer cette compétence à un tiers.
Ensuite, alors que le premier alinéa de l’article L.2253-1 du CGCT exclut par principe "toutes participations d’une commune dans le capital d’une société commerciale", l’article 88, 2° de la loi Climat et résilience ajoute la production d’hydrogène renouvelable et bas-carbone à la dérogation prévue au second alinéa du même article, qui permet aux communes et à leurs groupements de participer au capital tant d’une société anonyme (SA) que d’une société par actions simplifiées (SAS). Cette nouvelle dérogation à l’interdiction de prise de participations est également prévue pour les départements (article L.3231-6 du CGCT) et les régions (article L.4211-1, 14° du CGCT). De même, la dérogation consacrée par l’article 42 de la loi Energie-Climat permettant aux communes et leurs groupements ainsi qu’aux départements et aux régions[2] de consentir aux sociétés de production d’énergie renouvelable des avances en compte courant "aux prix du marché" est étendue aux sociétés de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone. Ainsi, en cas de besoin de financement, les sociétés de production d’hydrogène peuvent faire appel à leurs associés afin de bénéficier d’un prêt plutôt que de procéder à une augmentation de capital dont la procédure peut souvent s’avérer plus longue.
Enfin, le mécanisme des garanties d’origine a été précisé par le législateur. L’article D.446-17 du Code de l’énergie définit une garantie d’origine comme "un document électronique servant uniquement à prouver à un consommateur final raccordé à un réseau de gaz naturel qu’une part ou une quantité déterminée d’énergie a été produite à partir de sources renouvelables". Le Gouvernement avait dessiné un premier cadre juridique des garanties d’origine pour l’hydrogène renouvelable avec l’ordonnance n° 2021-167 du 17 février 2021 relative à l’hydrogène. S’appuyant sur les premiers retours d’expérience en matière d’électricité, le législateur prévoit, dans l’article 88 de la loi Climat et résilience, l’élargissement du transfert à titre gratuit des garanties d’origine à la production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone produit par électrolyse de l’eau. Il bénéficiera aux communes, à leurs groupements et aux métropoles.
En conclusion, les précisions apportées par la loi Climat et résilience sur le cadre juridique applicable à l’hydrogène renouvelable et bas-carbone étaient attendues et contribuent au développement de la filière hydrogène en France. Le législateur confirme aussi sa volonté d’accélérer le développement du stockage de l’hydrogène. L’article 81, 3°, d) de la loi Climat et résilience autorise en effet le Gouvernement à moderniser le droit minier par ordonnance, en "précisant les régimes légaux de stockages souterrains et des mines afin, notamment, de définir les modalités de leur extension à d’autres substances, comme l’hydrogène". L’ordonnance du Gouvernement est donc vivement attendue afin que les porteurs de projets aient un cadre juridique clair sur le stockage de l’hydrogène en France.
[1] Les grands objectifs énergétiques définis pour la France devront être fixés dans la loi de programmation quinquennale que le législateur a codifié à l’article L.100-1 A du Code de l’énergie, conformément à l’article 2 de la loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat
[2] Mêmes dispositions législatives respectives.
Le droit de l'énergie au sein de notre cabinet d'avocats :
Notre cabinet d'avocats dispose d’une équipe parmi les plus reconnues en matière de droit de l’énergie qui conseille les acteurs du secteur de l’énergie sur toute la chaîne de valeur. Notre cabinet d'avocats vous propose une approche qui repose sur une compréhension avérée de ce secteur d’activité et sur la pluridisciplinarité de notre équipe constituée d’une quinzaine de spécialistes travaillant en étroite collaboration avec nos avocats basés en Afrique, en Europe, au Moyen-Orient et en Asie.
%20(2).jpg?v=2)
Les cookies de réseaux sociaux collectent des données sur les informations que vous partagez à partir de notre site Internet par l’intermédiaire des outils des réseaux sociaux ou des données analytiques afin de comprendre votre parcours de navigation entre les outils des réseaux sociaux ou nos campagnes sur ceux-ci ou nos propres sites Internet. Nous les utilisons pour optimiser les différents canaux de communication afin de vous proposer notre contenu. Des informations détaillées concernant les outils que nous utilisons sont disponibles dans notre Politique de confidentialité.