Chronique de droit pénal du travail

L'arrêt rendu le 20 mars 2007 par la chambre criminelle de la Cour de cassation ¹ apporte, comme on le verra plus loin, divers enseignements sur les éléments constitutifs des infractions de travail illégal, mais il intéresse d'abord la recherche des responsables, ce en quoi il mérite de figurer dans cette première partie.

En l'espèce, les salariés d'un groupe économiquement intégré, dont l'activité se répartissait entre trois sociétés, étaient affectés tour à tour, par un unique chef d'exploitation, aux tâches exécutées pour le compte de l'une ou l'autre de ces personnes morales.

A la suite d'un banal accident de la circulation qui impliquait l'un de ses véhicules, le dirigeant commun aux sociétés fût mis en cause pour travail dissimulé alors que l'une des trois entités l'était simultanément pour marchandage et prêt illicite de main d'oeuvre à but lucratif.

Ainsi, personne physique et personne morale faisaient l'objet de poursuites cumulées, non pas pour les mêmes infractions, mais à raison de qualifications différentes appliquées à une même situation de fait, la personne physique ayant en outre agi comme organe de la seconde pour ce qui était reproché à celle-ci, conformément aux exigences de l'article 121-2 du Code pénal.

On observera tout d'abord que cette répartition des poursuites entre les deux types de responsables pénaux visés par la loi constitue une prérogative du ministère public que celui-ci exerce discrétionnairement sans qu'on puisse en aucune façon y porter critique. Sur ce point capital, les parquets devraient néanmoins à l'avenir s'inspirer des solutions préconisées par la circulaire du 13 février 2006 prise pour l'application de la loi du 9 mars 2004 généralisant la responsabilité pénale des personnes morales.

En effet, aux termes de cette circulaire, il est demandé aux procureurs, lorsqu'il s'agit d'infractions intentionnelles, de procéder à un cumul des poursuites entre personnes physiques et personnes morales, alors qu'ils sont dissuadés de le faire à propos des infractions non intentionnelles.

S'agissant de ce deuxième ensemble d'infractions en effet, il est demandé aux parquets de privilégier les poursuites contre la seule personne morale, la mise en cause de la personne physique ne devant intervenir que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une condamnation pénale.

Mais en raison de la théorie propre à chaque infraction, cette distinction, qui fait figure de summa divisio, n'est simple qu'en apparence et la ventilation des infractions entre les deux catégories ainsi créées peut s'avérer délicate.

En particulier, puisque tel est notre propos, à quelle catégorie rattacher le délit de travail dissimulé et plus généralement les différentes incriminations du travail illégal ? Celles-ci ne sont-elles pas présentées d'ordinaire comme des infractions de nature intentionnelle ² ?

Si tel était le cas, il conviendrait alors, par application de la circulaire, que le ministère public opte pour des poursuites cumulées entre personne physique et personne morale, susceptibles de déboucher sur une double déclaration de responsabilité pénale, ce qui, on l'observera, ne correspond pas à la répartition des poursuites opérée par le parquet dans l'affaire commentée.

En vérité, cette orientation ne va pas de soi car, aux termes mêmes de la circulaire précitée, l'option contraire c'est-à-dire le non-cumul des poursuites et la recherche prioritaire de la responsabilité pénale de la personne morale intéresse non seulement les infractions non intentionnelles caractérisées par une faute d'imprudence, mais également « les infractions de nature technique pour lesquelles l'intention coupable peut résulter, conformément à la jurisprudence traditionnelle de la Cour de cassation, de la simple inobservation en connaissance de cause, d'une réglementation particulière » ³.

Une prise en compte des directives ministérielles ci-avant rappelées aurait donc dû conduire à orienter les poursuites pour travail dissimulé vers la personne morale et elle seule, car il s'agit en l'occurrence d'une « infraction de nature technique ».

En douterait-on, qu'un indice fort de ce qu'il y a lieu d'appliquer à cette infraction les mêmes solutions qu'aux infractions d'imprudence, pourrait être trouvé dans la réponse de la chambre criminelle lorsqu'elle approuve les juges du fond d'être entrés en voie de condamnation.

La Haute Juridiction relève en effet qu'il résulte des motifs de la cour d'appel que le « prévenu n'a pas délégué les pouvoirs attachés à ses fonctions de direction », ce qui situe implicitement le délit de travail dissimulé dans le champ des règles propres à la responsabilité des décideurs, laquelle est caractérisée par une imputation initiale de l'infraction au chef d'entreprise puis par une descente éventuelle de celle-ci vers un délégataire, ou un subdélégataire, dès lors que les conditions de validité pénale de la délégation sont réunies. Or, ce système d'imputabilité original ne peut fonctionner que pour les infractions dont l'élément moral tolère qu'on ait à répondre du comportement matériel d'autrui, la violation d'obligations de sécurité avec ou sans préjudice corporel restant à cet égard l'exemple topique.

En revanche, lorsque l'incrimination requiert la démonstration du fait personnel de l'agent, on ne saurait reprocher au chef d'entreprise d'avoir laissé commettre, même faute de délégation, l'infraction correspondante dont il peut ne pas avoir eu connaissance et, inversement, si, en connaissance de cause, il a pris part à la consommation de l'infraction intentionnelle, aucune délégation, même régulièrement invoquée, ne saurait lui éviter la répression puisqu'il est coupable d'un comportement qui le désigne sinon comme l'unique auteur, du moins comme l'un des coauteurs ou complice du délit ⁴.

Parce qu'elle est une « infraction technique » solidaire du régime d'imputation des infractions non intentionnelles, l'infraction de travail dissimulé, et aussi sans doute les autres infractions de travail illégal, sont justiciables des mêmes solutions quant au choix désormais essentiel entre cumul et non-cumul des responsabilités, lequel, va certainement conduire à terme à une réelle montée en puissance de la responsabilité pénale des personnes morales et, à l'inverse, à une relative régression de la responsabilité des décideurs.


Au fur et à mesure des arrêts, la Cour de cassation complète et précise le régime juridique de la délégation de pouvoirs, dont on n'a cessé de souligner l'importance tant en ce qui concerne la responsabilité pénale qu'en ce qui concerne la gestion et l'organisation de l'entreprise. Par une série de récentes décisions, elle a apporté des éclairages sur la nature de la délégation ainsi que sur les responsabilités pénale et civile du délégant et du délégataire.
L'arrêt du 14 mars 2006 ⁵ constitue sans doute l'une des décisions les plus marquantes en la matière. La cour d'appel avait jugé que le cogérant devait être tenu pour pénalement responsable dès lors que la délégation de pouvoir qu'il invoquait était celle accordée par l'ancien employeur et qu'il ne faisait état d'aucune délégation de pouvoir consentie par le nouveau. Les juges du fond avaient ainsi considéré que la délégation de pouvoir prend fin en cas de changement d'employeur, à charge pour le nouvel employeur, souhaitant conserver l'ancien délégataire de procéder à une nouvelle investiture.
Mais la Haute Juridiction semble faire sienne la thèse du pourvoi qui, après avoir rappelé que les contrats de travail en cours au jour de la modification de la situation juridique de l'employeur subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en vertu de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du travail, affirmait au contraire que « la clause d'un contrat de travail instituant une délégation de pouvoirs en faveur du salarié persiste après le changement d'employeur ».

La cassation est encourue car les juges du fond auraient dû « davantage s'expliquer sur les conditions et effets de la délégation de pouvoir invoquée », ce qui laisse clairement entendre que pour les hauts magistrats la seule circonstance que l'entreprise a été transférée ne saurait bloquer le jeu de la délégation et interdire au dirigeant poursuivi d'invoquer son rôle exonératoire, même s'il n'en a pas été l'initiateur.

Cependant, en se bornant à censurer pour insuffisance ou contradiction de motifs, la Cour de cassation ne livre elle-même aucune explication quant à l'alignement du régime de la délégation de pouvoirs sur celui du contrat de travail, ce qui pourtant eût été d'autant plus utile que la position de la cour d'appel n'était pas dénuée de tout fondement.

En effet, au-delà de son intérêt en termes de responsabilité, la délégation de pouvoir constitue une composante objective de l'organisation de l'entreprise ⁶. La Haute Juridiction fait d'ailleurs parfois référence à « la structure de l'entreprise et aux conditions dans lesquelles celle-ci exerce son activité » ^7. Si on suit ce raisonnement, la délégation de pouvoir consentie par l'employeur dans l'ancienne organisation devrait s'apprécier au regard de la nouvelle organisation. A titre d'exemple, l'on peut se trouver en présence de deux délégations de pouvoir ayant le même objet, consenties à deux salariés différents, ou encore, le préposé délégataire de l'ancienne organisation peut, dans la nouvelle organisation et compte tenu d'éléments divers, se retrouver dépourvu des compétences, de l'autorité et des moyens nécessaires à sa mission.

Or, l'arrêt d'appel présentait l'intérêt d'attirer l'attention, d'une part, sur le fait que le nouvel employeur doit s'assurer de l'opportunité de maintenir ou non la délégation de pouvoir dans la nouvelle organisation ⁸, d'autre part, sur l'utilité d'indiquer dans la délégation de pouvoir le sort de celle-ci en cas de changement dans la personne du délégant ou en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur.

Mais en dépit de ce laconisme, la solution finalement retenue a le mérite de la clarté. Elle peut du reste trouver le soutien d'une jurisprudence en matière de preuve de l'existence d'une délégation de pouvoir puisque la Cour de cassation avait déjà énoncé sur ce point que la délégation ne constitue pas une convention autonome mais une modalité d'exécution du contrat de travail ⁹.

Cependant, pour l'interprète, d'autres questions surgissent, et notamment celle de savoir s'il faut considérer que la délégation de pouvoir fait partie de la matière contractuelle. De proche en proche, le fait pour le chef d'entreprise de la société dominante d'un groupe de déléguer ses prérogatives au préposé d'une filiale, ce que la chambre criminelle admet par ailleurs, établirait-il l'existence d'un contrat de travail entre celui-ci et l'entreprise dominante ?

La portée de l'arrêt du 14 mars 2006 va donc bien au-delà de ce qu'il suggère à première lecture ¹⁰. Nul doute que les conséquences de la solution qui y est énoncée, lesquelles n'ont pas toutes encore été mises en évidence, poseront quelques difficultés compte tenu de la complexité des relations entre le pouvoir de direction et le contrat de travail.

La délégation de pouvoir emportant transfert de responsabilité, la responsabilité pénale pour un manquement relevant du domaine délégué est alternative et non cumulative en ce sens que la même infraction ne peut être retenue à la fois contre le chef d'entreprise et le préposé titulaire d'une délégation de pouvoir¹¹, solution également rappelée par l'arrêt du 14 mars 2006.

Sur ce second point, la cour d'appel avait jugé que la responsabilité du directeur d'exploitation était engagée, concurremment à celle du cogérant, pour les contraventions aux temps de repos.

Cette analyse est censurée par la Cour de cassation qui souligne à juste titre que « la responsabilité pénale des infractions poursuivies ne pouvait être cumulativement retenue contre le chef d'entreprise et un préposé en raison des mêmes manquements ».

Pour comprendre cette solution, il convient de rappeler que la Cour de cassation fait remonter la responsabilité pénale au chef d'entreprise, ce qui va de soi lorsque certaines obligations légales lui sont personnellement imposées, en considérant que la situation délictueuse résulte de ce qu'il n'a pas correctement exercé son pouvoir dont la nature lui permettait d'influencer le comportement de l'auteur matériel ¹².

Rappelons également que la délégation de pouvoir a pour effet, sinon d'ériger le délégataire en chef d'entreprise dans le champ précis de la délégation, à tout le moins d'établir une équivalence entre le premier et le second ¹³ dès lors que le substitut est pourvu de l'autorité, de la compétence et des moyens nécessaires à sa mission, élément de détermination de l'individu pénalement responsable ¹⁴.

Il s'ensuit que la responsabilité pénale ne peut être cumulativement retenue contre le chef d'entreprise et le préposé délégataire, assimilé au premier, pour un même manquement. Le terme de « responsabilité substituée » ¹⁵ a le mérite de rendre compte du mécanisme et permet de comprendre la solution retenue par la Cour de cassation.

Il convient néanmoins de se garder de considérer que le chef d'entreprise délégant est totalement à l'abri de toute poursuite.

En effet, en droit pénal général, chacune des personnes ayant commis les actes répréhensibles peut en principe voir sa responsabilité engagée, la Cour de cassation ayant d'ailleurs jugé que la responsabilité des dirigeants de la personne morale ne fait pas obstacle à ce que soit aussi retenue la responsabilité de ceux qui ont, avec ces dirigeants, accompli les actes matériels constitutifs de l'infraction ¹⁶. Il n'est donc pas à exclure que la responsabilité Etudes et doctrine RJS 2/08 du chef d'entreprise délégant soit recherchée sur le terrain de la complicité ou de la coaction, mais ce ne sera pas pour violation de l'obligation transférée.


Bien qu'il ait délégué ses prérogatives, le chef d'entreprise demeure responsable des obligations qui lui sont spécialement imposées en tant qu'elles ressortissent de sa compétence exclusive ¹⁷.

Un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation en date du 15 mai 2007 ¹⁸ illustre fort bien l'hypothèse dans laquelle une délégation de pouvoirs, même régulièrement donnée à un collaborateur du chef d'entreprise, ne met pas ce dernier à l'abri de toute condamnation pénale pour les infractions commises dans l'un de ses établissements et qui semblent a priori se rattacher au domaine délégué.

L'infraction concernée par l'arrêt n'est autre que le délit d'entrave aux institutions représentatives des salariés lorsque la règle violée concerne les attributions d'une instance représentative du type comité (d'entreprise, d'établissement, central, de groupe ou encore CHSCT) qui nécessite information et/ou consultation préalable des élus par l'employeur. L'élision du jeu exonératoire de la délégation résulte alors de la formule suivante : «Même s'il confie à un représentant le soin de présider le comité (central) d'entreprise, le chef d'entreprise engage sa responsabilité à l'égard de cet organisme s'agissant des mesures ressortissant à son pouvoir propre de direction, sans pouvoir opposer l'argumentation prise d'une délégation de pouvoirs.»

La solution est constante depuis un arrêt du 15 mars 1994 ¹⁹.

Elle s'explique fondamentalement par le partage du rôle d'interlocuteur de la représentation du personnel entre le chef d'entreprise et les membres de sa hiérarchie, certaines obligations légales devant demeurer en toute hypothèse à la charge du premier parce qu'étant indissociables du pouvoir qu'il détient ²⁰.

Mais ce que la formule jurisprudentielle plus haut citée sinon révèle du moins clarifie, c'est la clef de répartition permettant de dire si le fait illicite constitutif de l'entrave par défaut d'information ou de consultation du comité ne doit, en toute hypothèse, être reproché qu'au chef d'entreprise ou s'il peut éventuellement être reproché à un substitut. En l'espèce, en effet sont condamnés pénalement à la fois, mais pour des faits distincts, le président du directoire de la société employeur et le directeur adjoint des affaires sociales, le second dans le cadre de la délégation donnée par le premier pour présider le comité d'entreprise. Apparaît ainsi un partage entre les infractions d'entrave qui se rapportent aux aspects purement procéduraux du fonctionnement de l'institution représentative, tels que l'établissement de l'ordre du jour des réunions et la transmission, dans les délais impartis, de l'ensemble des documents utiles à l'information et à la consultation, infractions imputables au délégataire habilité à présider, et de l'autre, les infractions qui restent rattachables au pouvoir de direction du délégant telles que l'établissement de bilans sociaux incomplets ou la fourniture insuffisante aux élus de moyens matériels de travail et plus généralement, ce qui se rattache à la compétence consultative du comité ²¹.

Susceptibles d'être cumulées, les responsabilités des personnes physiques en matière d'entrave sont donc également tributaires de la nature de l'obligation violée et du niveau de pouvoir auquel celle-ci se rattache a priori, qu'il y ait eu ou non délégation.


L'on sait que le salarié condamné pénalement n'engage sa responsabilité civile à l'égard des tiers que s'il a excédé les limites de la mission qui lui a été impartie par l'employeur ²². On imagine aisément la difficulté de déterminer au cas par cas si le salarié a agi ou non dans les limites de ses fonctions et ce, d'autant que le manquement reproché à un préposé au titre de la délégation de pouvoir entretient généralement un lien très étroit avec ses attributions.
Il ressort d'un arrêt du 28 mars 2006 ²³ que le délégataire avait été reconnu coupable d'homicide et blessures involontaires ainsi que d'infraction à la réglementation sur la sécurité des travailleurs en omettant de s'assurer que les travaux menés étaient accomplis conformément aux règles de sécurité prévues par décret et que ce manquement a contribué à créer la situation ayant permis la réalisation du dommage, les juges ayant ajouté que compte tenu de la nature des travaux dont il ne pouvait ignorer les risques, le délégataire avait violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement. Mais, de façon plus originale, ce délégataire avait également été condamné à réparer le préjudice qui en était résulté pour les proches de la victime au sens de l'article L 451-1 du Code de la sécurité sociale.

Dans son pourvoi, l'intéressé contestait cette condamnation en soutenant que sa responsabilité civile ne pouvait être retenue dès lors qu'il avait agi dans l'exercice normal de ses fonctions même si l'exécution de celles-ci était défectueuse. Cette argumentation s'inscrivait donc dans la droite ligne de l'arrêt Costedoat, tout en tenant compte de l'arrêt Cousin du 14 décembre 2001 ²⁴ par lequel l'Assemblée plénière a jugé que la responsabilité civile du préposé à l'égard des tiers est engagée lorsque celui-ci a commis une infraction intentionnelle. Il était en effet soutenu par le pourvoi que « poursuivi en qualité de préposé de la société () du chef d'infractions non intentionnelles, le prévenu ne pouvait être déclaré à titre personnel civilement responsable des conséquences dommageables de celles-ci qu'à la condition qu'il n'eût pas trouvé les moyens de commettre l'infraction dans ceux mis à sa disposition pour assurer son emploi ou qu'il eût agi sans autorisation, à des fins étrangères à ses attributions, hors des fonctions auxquelles il était employé ».

Pour dire que ces griefs n'étaient pas de nature à donner lieu à cassation, la chambre criminelle pose en règle que « le préposé, titulaire d'une délégation de pouvoir, auteur d'une faute qualifiée au sens de l'article 121-3 du Code pénal, engage sa responsabilité civile à l'égard du tiers victime de l'infraction, celle-ci fût elle commise dans l'exercice de ses fonctions ». La solution ainsi dégagée ne semble pas de nature à prêter le flanc à la critique sur le plan juridique au regard des constatations relevées par la cour d'appel. En effet, usant de son pouvoir d'appréciation souveraine, celle-ci avait retenu que le délégataire avait, de manière délibérée, violé une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement. Il s'agit là d'une faute qualifiée, exigée dans le cadre de la causalité indirecte à laquelle est rattachée la responsabilité pénale du chef d'entreprise ou de ses substituts et qui caractérise une omission dont le délégataire devait avoir conscience, ou qu'il ne pouvait ignorer, pour reprendre les termes de l'arrêt d'appel ²⁵.
On est ainsi conduit à considérer que l'autorité et l'autonomie inhérentes à la délégation de pouvoir ainsi que le caractère délibéré de la faute qualifiée établissent que le préposé délégataire a couru le risque de voir se réaliser les conséquences de son manquement, lequel est ainsi détaché de ses attributions de délégataire de telle sorte que sa responsabilité civile doit être engagée. Finalement, l'arrêt ne s'écarte pas réellement de la jurisprudence de la Haute Juridiction et s'inscrit même dans les interstices des solutions dégagées par les arrêts Costedoat et Cousin.

On ne peut qu'espérer que les tribunaux s'en tiendront à cette lecture de l'arrêt car l'extension de la solution ainsi dégagée aux infractions techniques risquerait fort de freiner la mise en place concrète de la délégation de pouvoir. En effet, l'on voit mal quel serait alors l'intérêt pour le salarié d'accepter une délégation de pouvoir ayant de telles conséquences sur le plan de la responsabilité civile en plus de celles qu'il assume du point de vue pénal.
Or, on ne dira jamais assez que la pérennité du mécanisme de la délégation se justifie d'abord par la vertu préventive de la responsabilité pénale.



On reviendra sur l'arrêt du 20 mars 2007, déjà commenté en première partie dans lequel à côté de l'infraction de travail dissimulé reprochée au dirigeant unique des trois sociétés, les délits de prêt illicite de main-d'oeuvre et de marchandage avaient été retenus à l'encontre de l'une des personnes morales en situation d'utilisatrice de salariés formellement rattachés à une autre.

Or, les juges du fond ont été censurés sur ces deux chefs de condamnation car, aux yeux de la chambre criminelle de la Cour de cassation, ils n'ont pas suffisamment caractérisé le but lucratif de l'opération ayant consisté pour le gérant commun à avoir transféré sans justification économique dans l'une ou l'autre des trois sociétés, leurs salariés respectifs.

La Cour de cassation rappelle à cette occasion que le but lucratif peut consister du côté de l'utilisateur ou du prêteur de main d'oeuvre en « un bénéfice, un profit ou un gain pécuniaire ».

En l'espèce, les prêts de main-d'oeuvre étaient incontestables, les salariés concernés n'avaient pas été mis à disposition par un vrai contrat d'entreprise ou de sous-traitance. Peu explicitée, la raison de cette mise à disposition était vraisemblablement d'ordre social, les salariés étant affectés à l'une ou à l'autre société uniquement pour apaiser leurs revendications (sans doute la crainte du chômage technique) et comme l'avait dit la cour d'appel : « sans justification économique ».

En outre, il était clair que ces salariés exerçaient leur activité sous l'autorité et avec les camions d'une société autre que celle qui les rémunérait. Mais sur le nécessaire constat du but lucratif de l'opération, la cour d'appel aurait dû aller moins vite en besogne et ne pas se contenter d'énoncer de façon lapidaire que : « Le recours systématique au prêt de main-d'oeuvre présente un caractère lucratif puisqu'il permet de procéder à une refacturation non conforme à la situation réelle. »

Une première méthode exempte de critiques eû t consisté, sans doute, à rechercher si les salariés en cause étaient « loués » plus cher qu'ils n'étaient rémunérés. Mais en l'occurrence, compte tenu des liens entre les sociétés, un tel constat pouvait difficilement être fait, le prêteur n'étant pas motivé par le lucre. Cependant, aux termes d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation ²⁶, le but lucratif caractéristique du délit est également présent lorsque c'est l'entreprise emprunteuse qui cherche à réaliser des économies en ne payant pas les charges sociales correspondantes ²⁷, ce qui suggère une méthode complémentaire susceptible de s'appliquer en l'espèce, car si comme les juges du fond l'ont affirmé, il y avait refacturation non conforme à la situation réelle, n'était-ce pas pour permettre à la société utilisatrice de réaliser de telles économies ?

Pourtant, la Cour de cassation ne voit pas le but lucratif dans l'opération. S'agirait-il d'un revirement sur ce qu'il faut entendre par but lucratif au sens des textes concernés ? Ceci n'est guère probable, d'autant encore une fois que la Haute Juridiction prend soin de préciser dans son arrêt que le but lucratif peut consister notamment en un « gain pécuniaire », expression très large susceptible d'englober l'économie de charges sociales résultant mécaniquement pour l'utilisateur de la fourniture d'un personnel ne lui appartenant pas.

Loin de l'espoir chimérique de voir évoluer une jurisprudence parfois vivement critiquée ²⁸, la bonne piste interprétative paraît se situer dans la prise en compte d'une situation particulière, mais néanmoins non exceptionnelle, formée par un groupe de sociétés fortement intégré, au destin unique. Ceci serait de nature à rendre plus exigeant le constat du but lucratif lequel supposerait un véritable profit réalisé grâce à la main-d'oeuvre prêtée par l'une au moins des personnes morales concernées.

La Haute Juridiction livre un indice en ce sens lorsqu'elle évoque les « intérêts communs aux trois sociétés » qui forment en fait une seule entité économique. Le parallèle est tentant avec la jurisprudence sur l'abus de biens sociaux qui, depuis l'arrêt Rosenblum, réserve un sort particulier aux dirigeants des groupes de sociétés en voyant dans les intérêts communs du groupe un fait justificatif propre à cette infraction si diverses conditions spécifiques sont réunies ²⁹. Allant plus loin, on se demandera si les sociétés concernées ne formaient pas en fait une seule et même entité assimilable à une entreprise, à l'instar de l'unité économique et sociale consacrée par la jurisprudence sociale en matière d'institutions représentatives du personnel.
Aussi bien, l'appartenance à un même groupe de sociétés fortement intégré pourrait s'avérer être à la fois le meilleur et le pire dans des poursuites fondées sur de telles infractions. Le meilleur dès lors que la solidarité économique explique et justifie le va et vient de personnels entre sociétés et une facturation croisée.

Le pire, dès lors que, comme le montrent d'autres affaires, le lien sociétaire est utilisé pour mettre en place une fourniture conventionnelle de la main-d'oeuvre qui dissocie artificiellement les rôles d'employeur et d'utilisateur ³⁰.



L'infraction de l'article 226-15 du Code pénal ³¹ mérite également d'être envisagée dans ses éventuelles applications à l'entreprise, que la victime de la violation du secret soit le salarié ou l'employeur, car au-delà des courriers classiques, c'est la correspondance électronique qui est concernée dès lors qu'elle revêt un caractère personnel ³².

Les virtualités d'un tel rattachement à la matière pénale ont cessé d'être théoriques à partir de l'arrêt Nikon rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 2 octobre 2001, duquel il résulte que l'activité professionnelle n'est pas exclusive de toute vie privée et que celle-ci englobe les fichiers titrés comme personnels, lesquels ne sont pas séparables des courriels envoyés ou reçus par les salariés avec la même précision ³³.
Mais ces répercussions de l'évolution des supports des courriers sur le jeu de la règle pénale, évidentes lorsqu'il s'agit des courriers personnels des salariés, pourraient également sans doute être observées à propos des courriels d'entreprise protégés eux aussi, a priori, par le secret des correspondances dès lors qu'ils revêtent les caractéristiques objectives d'une correspondance privée ³⁴.
La contre-épreuve résulte des tentatives faites, de lege ferenda, pour tracer une frontière entre le courriel professionnel et le courriel personnel afin d'exclure ensuite le premier du champ de la protection du secret sur la seule base de critères formels ³⁵. Sauf à ce que le législateur se rallie à une telle solution, les courriels d'entreprise ont donc eux aussi vocation à être protégés, y compris par la loi pénale, contre toute intrusion venant non seulement de tiers mais aussi de membres de l'entreprise dès lors que ces derniers n'ont pas été habilités à en prendre connaissance.

Mais quels sont exactement les contours de l'infraction ? Si l'alinéa 1er de l'article 226-15 du Code pénal énonce la règle la plus générale ³⁶, c'est l'alinéa 2 qui concerne plus directement la protection des messages électroniques en ce qu'il sanctionne : « Le fait, commis de mauvaise foi, d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie des télécommunications ou de procéder à l'installation d'appareils conçus pour réaliser de telles interceptions.» L'avenir dira si l'élément matériel de l'infraction doit être appréhendé uniquement à partir de ce deuxième alinéa lorsqu'il s'agit de courriers électroniques ou cumulativement, à partir du premier et du second, ce qui pourrait déboucher sur des solutions sensiblement différentes en jurisprudence dans la mesure où une partie seulement des comportements illicites est commune aux deux alinéas ³⁷.
A tout le moins une chose est sûre, l'infraction requiert dans tous les cas une intention comme l'attestent les expressions : « faits commis de mauvaise foi » ou « prendre frauduleusement connaissance » du contenu du courrier. Cet élément moral impose donc la démonstration que le prévenu avait réellement conscience de ce que la correspondance ne lui était pas destinée et qu'il l'a néanmoins ouverte ou qu'il l'a volontairement conservée pour empêcher ou retarder sa transmission au destinataire ³⁸. Or cette preuve nécessaire de l'intention malveillante pose la question de la correspondance électronique interceptée ou divulguée par mégarde, laquelle ne devrait normalement pas conduire à l'affirmation d'une responsabilité pénale, même s'il est indiscutable qu'il s'agit de messages personnels relevant de l'intimité de la vie privée.

L'hypothèse est parfaitement illustrée par l'affaire tranchée en chambre mixte le 18 mai 2007, par la Cour de cassation, dans laquelle un chauffeur de direction s'était fait adresser sur son lieu de travail une revue pornographique à laquelle il était abonné. Arrivé sous enveloppe commerciale avec pour seules habituelle et connue du salarié. Mais l'employeur, ayant appris la chose, sanctionnera l'intéressé, lequel répliquera aux prud'hommes en invoquant la violation de l'intimité de la vie privée et du secret des correspondances ³⁹.

En raison des implications multiples de la solution, l'examen du pourvoi a été confié à une chambre mixte largement composée, laquelle après avoir constaté que le courrier en question avait pu être considéré par erreur comme n'ayant pas une nature personnelle à défaut de mentions explicites en ce sens, a décidé que son ouverture par l'employeur était licite et que ce dernier n'avait nullement violé le secret des correspondances.

Même si la Cour de cassation censure par ailleurs l'arrêt attaqué pour une mauvaise application du droit disciplinaire ⁴⁰, elle se situe, pour ce qui nous concerne, dans la continuité de la jurisprudence de la chambre criminelle, laquelle, par une décision du 16 janvier 1992 ⁴¹, avait déjà jugé que l'absence d'indication du caractère privé sur les enveloppes contenant la correspondance litigieuse faisait obstacle à l'établissement de mentions son nom, sa fonction et l'adresse de l'entreprise, le pli a été ouvert par le service courrier, conformément à une pratique l'intention frauduleuse de celui qui les avaient ouvertes et que ces lettres avaient à juste titre été considérées comme professionnelles et non personnelles ⁴².

On ne voit pas au nom de quoi un tel raisonnement appliqué aux courriers « papier », ne serait pas transposable aux courriels.

Bien au contraire, comme le souligne l'avocat général dans son avis sous l'arrêt de la chambre mixte précité, il résulte de la jurisprudence sociale que, si le courrier, virtuel ou non, n'est pas identifié comme étant personnel, il peut être présumé avoir un caractère professionnel et l'employeur peut y avoir accès hors la présence du salarié.

Si cette conclusion se rapporte d'abord à la jurisprudence de la chambre sociale qui est à l'origine d'une telle présomption, la source de l'arrêt rendu le 18 mai 2007 autorise à y voir une règle de portée plus générale dont l'application devrait conditionner à l'avenir le débat sur l'infraction pénale elle-même. En d'autres termes, l'absence de mention du caractère personnel sur un courrier quel qu'il soit, devrait faire obstacle à la mise en cause pénale de ceux, personnes physiques ou morales, qui ont pris l'initiative de l'ouvrir en l'absence du salarié, voire même après un refus de coopérer de la part de celui-ci ⁴³.

A défaut de telles circonstances caractéristiques de la bonne foi, la voie reste cependant étroite pour qui veut se défendre en attaquant, comme l'illustre un arrêt rendu par la cour d'appel de Pau le 24 novembre 2005 dans une affaire où un employeur avait licencié l'un de ses salariés pour faute grave après avoir intercepté divers e-mails dans la messagerie électronique de celui-ci, démontrant la réalité d'actes de concurrence déloyale de sa part.
Bien que victime d'un comportement illicite, cet employeur a néanmoins été condamné pour atteinte au secret des correspondances émises par télécommunication, le détournement pénalement sanctionné ayant consisté à effectuer diverses manoeuvres dont la réinitialisation du mot de passe et l'impression des pages choisies, ce qui, aux yeux des juges, démontrait que le prévenu avait conscience de s'approprier les documents qu'il savait appartenir à la partie civile, à son insu et contre son gré ⁴⁴.

Dans ces conditions, et à moins que la Cour de cassation prenne un parti différent, il paraît plus sage pour l'employeur de s'adresser au juge de l'urgence et de solliciter une expertise in futurum sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile afin d'accéder à la messagerie personnelle d'un salarié à l'égard duquel il nourrirait des soupçons de déloyauté ⁴⁵. Codifié dans un chapitre sur les atteintes à la dignité de la personne, l'article 225-1 du Code pénal définit la discrimination comme « toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».

A la lecture de cette disposition principale ⁴⁶, on comprend que l'ordre juridique n'admet pas que l'on puisse séparer des individus, établir entre eux une différence péjorative à partir de certaines considérations dont on a jugé qu'elles portent atteinte à la dignité de la personne humaine. Celle-ci étant commune à tous les hommes, certains ne sauraient être écartés d'un bien ou d'un service, être traités moins bien - et donc plus généralement être privés de s'accomplir - pour certains motifs, lesquels sont désormais énumérés de façon très complète à l'article 225-1 du Code pénal. L'infraction de discrimination suppose donc que l'on établisse, d'une part, qu'un critère prohibé a été retenu pour prendre une décision ou exprimer un refus et, d'autre part, que ce critère a été à l'origine de la différence de traitement dans l'une des situations visées à l'article 225-2 de ce même Code.

Si certains arrêts ne font pas clairement mention de l'élément matériel de l'infraction, d'autres, au contraire, soulignent, conformément au texte d'incrimination, qu'un motif interdit a été pris en compte et qu'il a joué un rôle causal par rapport à la décision contestable. A titre d'exemple, bien que son arrêt en date du 5 juin 2005 ait été cassé en ce qu'il a débouté la partie civile de ses demandes, la cour d'appel de Montpellier a pris soin d'indiquer, pour confirmer la relaxe des prévenus, que « rien n'établit que le refus opposé est basé sur un critère racial propre aux intéressés » ⁴⁷.

A l'inverse, pour entrer en voie de condamnation du chef de discrimination, la cour d'appel de Rennes a relevé, dans un arrêt en date du 4 juillet 1996 ⁴⁸, que le prévenu avait « subordonné la prise de possession et la remise des clefs à des conditions n'ayant d'autre raison que l'état de santé » de la victime. En outre, il convient de rappeler que la discrimination est une infraction intentionnelle pour laquelle doit être caractérisé un dol spécial consistant dans la volonté discriminatoire ⁴⁹. On peut regretter que celle-ci ne soit pas suffisamment mise en évidence dans les décisions, même si le juge pénal peut, au titre de l'intime conviction, la déduire des faits matériels qui lui sont soumis, ce qui sera facilité lorsque ceux-ci seront reconnus ⁵⁰.

La rigueur exigée quant aux éléments constitutifs du délit de discrimination et à sa preuve ne vise nullement à satisfaire un caprice de juriste mais bien à renforcer la lutte contre ces comportements considérés comme socialement destructeurs en condamnant seulement lorsque les faits révèlent que l'infraction est constituée dans tous ses éléments. A défaut, le rôle dissuasif de la répression ne serait pas atteint. Ceci éclaire au passage tout l'enjeu qui s'attache au bon accomplissement de la mission confiée à la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité (Halde) ainsi qu'à ses médiateurs. Cette mission ne sera menée à bien que si les réclamations sont, de la recherche d'une éventuelle discrimination à la sanction, traitées avec toute la rigueur exigée. L'enjeu est d'autant plus important que les plaignants ont semble-t-il délaissé la plainte au parquet pour s'orienter de plus en plus vers les procédures mises en oeuvre par la Haute Autorité et pouvant aller désormais jusqu'à la transaction pénale avec citation directe en cas d'échec.

Si la répression de la discrimination concourt à garantir la dignité, qui est un attribut essentiel de la personne humaine, l'on n'a pas manqué de constater que, dans certaines situations, il est particulièrement difficile d'apporter la preuve des faits discriminatoires.

Cependant, le régime probatoire prévu par le Code du travail ⁵¹ n'a pas vocation à s'appliquer dans le procès pénal comme l'a récemment rappelé la Cour de cassation dans un arrêt en date du 3 avril 2007 ⁵².

Le rapport sur le projet de loi pour l'égalité des chances énonçait d'ailleurs qu'« il convient () d'observer que le présent article [225-3-1 du Code pénal] concerne exclusivement le champ pénal. Dans les contentieux civils relatifs notamment aux questions d'emploi et traités par le juge prud'homal ou le juge administratif, la preuve de la discrimination est en effet déjà régie par des dispositions spécifiques ».

Pour autant, si en matière pénale, la preuve de la discrimination ne fait l'objet d'aucune disposition particulière et reste soumise aux règles du droit commun, l'article 45 de la loi précitée a inséré dans le Code pénal une nouvelle disposition qui, au moins pour certaines discriminations, ménage le droit commun. En effet, aux termes de l'article 225-3-1, « les délits prévus par la présente section sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l'article 225-2 dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie ».

Défini comme « l'opération qui vise à déceler des comportements discriminatoires en effectuant successivement des démarches analogues au nom de personnes différentes par l'origine ou l'appartenance » ⁵³, le « testage » avait déjà été admis comme moyen de preuve licite par la Haute Juridiction de l'ordre judiciaire qui, au visa de l'article 427 du Code de procédure pénale, avait jugé qu'« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d'écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenu de façon illicite ou déloyale ; qu'il leur appartient seulement, en application du texte susvisé, d'en apprécier la valeur probante après les avoir soumis à la discussion contradictoire » ⁵⁴.

Autrement dit, quand bien même il constituerait un moyen de preuve déloyal, il ne peut être écarté et le juge pénal doit en apprécier la valeur probante.
Par le biais de la candidature fictive, mise en place pour la circonstance, le testage permettrait d'établir que la candidature réelle, sur laquelle repose l'élément matériel de l'infraction, a été écartée pour des motifs prohibés. Selon le rapport sur le projet de loi « il s'agit bien de spécifier que le délit de discrimination est constitué même si les "victimes" n'ont demandé ce bien, service ou emploi que pour établir qu'il leur est refusé pour un motif prohibé ». L'employeur pourrait alors faire valoir, notamment par comparaison avec les candidatures auxquelles une suite a été donnée dans le cadre de la même procédure de recrutement, que des informations relatives aux motifs prévus par l'article 225-1 ne sont pas entrées en ligne de compte pour retenir ou écarter une candidature et qu'il a été donné suite à des candidatures présentant des traits similaires à ceux du plaignant.

Il apparaît néanmoins difficile de contester l'élément matériel de l'infraction dès lors que le testage établit que, sur les deux candidatures au contenu identique, a été retenue celle comportant des données dont le plaignant affirme qu'elles constituent des motifs discriminatoires.

La Direction des affaires criminelles du ministère de la justice en déduit pour sa part que « si une personne véritable, donnant des renseignements exacts sur son identité et sa qualité, par exemple à l'occasion d'une demande d'embauche ou de location, se voit opposer un refus, alors que, pour démontrer le caractère discriminatoire de ce refus, il avait été adressé dans le même temps une demande similaire - sauf sur l'identité et l'origine de la personne - et qu'à la suite de cette demande un entretien d'embauche a été proposé ou la location a été acceptée, l'infraction sera caractérisée, en dépit du caractère fictif de la seconde demande » ⁵⁵.

La politique du ministère public en matière de traitement et de poursuites de la discrimination devrait, de façon réflexe, conduire les entreprises à définir des procédures permettant d'établir que des motifs prohibés ne sont pas pris en compte dans le traitement des candidatures.

Comme le sous-tend la circulaire, il revient à la victime de mener le testage, éventuellement constaté par un huissier ou les services de police, ce dont on peut déduire que seule la personne s'estimant victime de discrimination est fondée à se livrer au testage.

Cette solution se justifie par deux raisons au moins. La première tient au fait que si les officiers et agents de police judiciaire ont compétence générale pour constater toutes infractions, ils ne sauraient valablement se livrer d'eux-mêmes au test de discrimination, qui constituerait alors une « provocation policière » en tant que machination incitant un individu à commettre une infraction pour ensuite rapporter la preuve de ses agissements délictueux, ce stratagème viciant la recherche et l'établissement de la vérité ⁵⁶.

La deuxième raison tient à la nature même du délit qui n'est pas formel et suppose l'existence d'un préjudice, partie intégrante de l'infraction. Le testage ne peut donc être décroché d'une situation péjorative réelle et suppose à ce titre que la personne qui entend s'en prévaloir ait subi un préjudice du fait de la discrimination. Ainsi, le mode de preuve qu'est le test de discrimination entretient des liens étroits avec les éléments de l'infraction et la valeur protégée.

L'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 6 février 2007 ⁵⁷ concerne d'abord le délit d'entrave. Mais à ce premier titre il n'apporte guère d'éclairage nouveau sur la manière dont cette infraction est constituée. On serait tenté de qualifier les faits poursuivis « d'entrave du premier type » tant les manquements sanctionnés participent d'une méconnaissance élémentaire des règles du Code du travail ⁵⁸.

La décision est plus intéressante pour ce qui est des infractions de discrimination syndicale et de harcèlement moral commises par le même employeur au préjudice d'un délégué du personnel issu du premier tour des élections et qui, après avoir fait l'objet d'une procédure de demande d'autorisation de licenciement refusée par l'inspection du travail, s'est vu affecté à des tâches ne correspondant pas à sa qualification, a subi des retenues sur salaire injustifiées et a été privé notamment des facilités de transport consenties gracieusement par l'entreprise pour effectuer des déplacements professionnels contrairement aux autres membres de la société occupant des fonctions de nature identique aux siennes.

Il en est résulté une dégradation des conditions de travail de l'intéressé altérant sa santé physique et mentale, qui a conduit à fonder les poursuites pénales sur l'incrimination de harcèlement moral de l'article 222-33-2 du Code pénal, en parallèle de celle de discrimination syndicale prévue par les articles L 412-2 et L 481-3 du Code du travail.

On ne reviendra pas sur la manière dont les éléments constitutifs de chacun des deux délits ont été caractérisés et en particulier sur les questions probatoires (voir supra) évoquant plutô t les conséquences du choix par la partie poursuivante de deux qualifications pénales applicables à une même situation de fait.

Les juges du fond avaient considéré que, bien que procédant des mêmes agissements du prévenu, les infractions d'entrave au droit syndical (lire « discrimination ») et de harcèlement moral devaient toutes deux être retenues dès lors que ces infractions sanctionnent la violation d'intérêts distincts. Ce faisant, ils avaient écarté la thèse du cumul idéal qui conduit à ne retenir que la qualification pénale la plus haute, pour constater un cumul réel d'infractions, ce en quoi ils sont approuvés par la Cour de cassation.

En dépit de ses fortes évolutions, la lettre du Code pénal ne dit rien de cette hypothèse de cumul ⁵⁹, qui constitue néanmoins une solution constante en jurisprudence, permettant de déroger à la règle « non bis in idem ». On en constate la présence en droit pénal du travail, par exemple en matière d'hygiène et de sécurité, où il est jugé que les infractions prévues par le Code du travail peuvent se cumuler avec les délits homicide ou de blessures involontaires en cas d'accident car « elles tendent à la protection d'intérêts collectifs ou individuels distincts et peuvent dès lors être poursuivies simultanément ou successivement » ⁶⁰.

Mais c'est sans doute en matière de délits d'entrave que la mise à l'écart du cumul idéal dévoile le plus clairement l'orientation répressive d'une telle solution qui consiste de la part de la chambre criminelle à affirmer que pour être identiques, ces infractions n'en sont pas moins distinctes les unes des autres aussi bien dans leur élément matériel que dans leur élément légal, ce qui a pour conséquence d'autoriser des poursuites différentes contre les mêmes personnes à raison des mêmes faits ⁶¹. Dans la présente espèce cependant, on peut se demander si le critère de la violation d'intérêts distincts résultant d'agissements uniques est vraiment opératoire ⁶². Certes, la discrimination syndicale, qu'elle soit envisagée par le Code pénal (art. 225-1) ou par le Code du travail (art. L 412-2) paraît ne réagir que contre des atteintes à l'exercice normal de la liberté syndicale, alors que l'incrimination de harcèlement moral « protège la personne humaine qui ne doit pas subir des agressions morales répétées susceptibles d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel » ⁶³.

A partir de là, comment ne pas en conclure que les éléments constitutifs de ces infractions sont différents et protègent des intérêts distincts même s'il paraît excessif d'affirmer, comme l'ont fait les juges du fond, que la prévention de harcèlement moral protège le salarié ordinaire alors que celle de discrimination vise, au cas particulier, l'employé pourvu d'un mandat représentatif ?

Raisonner ainsi c'est toutefois sous-entendre que les valeurs protégées par l'infraction de discrimination correspondent aux critères discriminatoires eux-mêmes. Or, il n'en est rien car la lecture du Code pénal enseigne que la valeur protégée est celle prévue par le chapitre V du titre II du livre second dudit Code, à savoir la dignité de la personne. Quant au harcèlement moral, s'il est rattaché aux « atteintes à l'intégrité physique ou psychique de la personne », il défend explicitement la même valeur puisque l'article 222-33-2 fait de l'atteinte à la dignité de la personne l'objet ou l'effet des actes de harcèlement tombant sous le coup de la loi pénale ⁶⁴.

Il y a donc dans cette configuration d'infractions une très grande proximité pour ne pas dire une confusion des intérêts protégés rendant peu opératoire le critère jurisprudentiel précité et incitant plutôt à faire un choix entre l'une ou l'autre qualification, ce qui, eu égard aux circonstances propres à l'espèce jugée le 6 février 2007, aurait dû conduire à privilégier la qualification de discrimination. L'option semble d'importance compte tenu du « couplage » fréquent entre les reproches de discrimination et de harcèlement, dont du reste se fait écho le dernier rapport de la Halde ⁶⁵.

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¹ Cass. crim. 20 mars 2007 no 05-85.253 : RJS 7/07 no 898.

² Voir les références citées in Droit pénal du travail, E. Fortis et A. Coeuret : Litec éd. 2004 nos 753 et s.

³ Pour une approche plus complète des problèmes posés par la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales, voir notre étude dans la RJS 11/06 chron. p. 843.

⁴ Voir en ce sens l'analyse lumineuse de J.-H. Robert : Dr. pén. Juin 2007 comm. no 88.

⁵ Cass. crim. 14 mars 2006 no 05-85.889 : RJS 7/06 no 911.

⁶ L'influence du droit pénal sur l'organisation de la sécurité dans l'entreprise, D. Mayer : D. 1998 p. 20 ; La délégation de pouvoirs, Recueil par le droit d'un mode d'organisation de l'entreprise, A. Coeuret : Revue Personnel ANDCP juin 2005 p. 44.

⁷ A titre d'exemple voir Cass. crim. 1er octobre 1991 no 90-85.024.

⁸ La Cour de cassation s'était déjà prononcée en ce sens : Cass. crim.25 juin 1991 : RJS 10/91 no 1099.

⁹ Cass. crim. 21 décembre 1982, inédit.

¹⁰ Précisons que l'arrêt énonce un principe sur le seul point de savoir si la délégation de pouvoir expressément prévue par le contrat de travail se poursuit également auprès du nouvel employeur, sans pour autant se prononcer sur la validité de la délégation en cause. Il convient donc de se garder de considérer qu'une clause contractuelle suffit à la validité de la délégation de pouvoir. Bien au contraire, le seul fait d'indiquer dans un contrat de travail que le salarié reçoit délégation de pouvoir est insuffisant à sa validité puisqu'il est de jurisprudence constante que la délégation de pouvoir doit être précise, claire et avoir un objet limité. C'est sans doute ce qu'entendait mettre en exergue la cour d'appel en retenant que la délégation de pouvoir ne peut être prise en compte dès lors qu'il en est seulement fait état dans le contrat de travail. Il lui revenait néanmoins, comme l'a déclaré la chambre criminelle, de s'expliquer davantage sur les conditions et effets de la délégation de pouvoir en cause.

¹¹ Cass. crim. 23 janvier 1975 : Bull. crim. no 30 ; Cass. crim. 10 février 1976 : Bull. crim. no 25.

¹² C'est d'ailleurs ce qu'a rappelé la chambre criminelle dans l'arrêt du 28 mars 2006 ci-dessous évoqué. Voir également « La nouvelle donne en matière de responsabilité », A. Coeuret : Dr. soc. no 7/8 1994 p. 628.

¹³ La délégation de pouvoir en matière d'hygiène et de sécurité du travail : réflexions sur la condition d'autorité, A. Coeuret et R. Zannou : Revue Personnel ANDCP juin 2006, p. 12.

¹⁴ De son côté, la chambre sociale de la Cour de cassation en conclut logiquement que le salarié titulaire d'une délégation de pouvoir, plus précisément d'une « délégation écrite particulière d'autorité », exerce des prérogatives l'assimilant au chef d'entreprise (Cass. soc. 4 juin 2003 no 02-60.353 : RJS 11/03 no 1286 ; Cass. soc. 1er février 2006 no 05-60.163 : RJS4/06 no 469 ; Cass. soc. 12 juillet 2006 no 05 60.300 : RJS 11/06 no 1200). Précisons que la condition d'autorité ainsi entendue renvoie directement au pouvoir, c'est-à-dire à la capacité d'obtenir de l'autre une conduite déterminée et constitue un indice privilégié d'identification de la personne pénalement responsable.

¹⁵ Droit Pénal du travail, A. Coeuret et E. Fortis, éd. 2004 p. 157.

¹⁶ Cass. crim. 18 mai 1994 no 93-81.883 : RJDA 5/95 no 658.

¹⁷ Cass. crim. 15 mars 1994 no 93-82.109 : RJS 6/94 no 708.

¹⁸ RJS 8-9/07 no 969.

¹⁹ RJS 5/94 no 708, Bull. crim. no 100, s'agissant du défaut de consultation d'un CHSCT. Dans le même sens pour le comité d'entreprise, Cass. crim. 3 mars 1998 : RJS 6/98 no 749, Bull. crim. no 81. Voir également Cass. crim. 14 octobre 2003 : RJS 1/04 no 64.

²⁰ Ce qui ne veut pas dire que même lorsque le chef d'entreprise est mis en cause ès qualités, aucun délégataire ne peut être poursuivi. La nature intentionnelle de l'infraction autorise au contraire à rechercher la responsabilité de ce délégataire en tant que coauteur ou complice de l'infraction lorsqu'il a commis un fait personnel en relation avec celle-ci (voir notamment Cass. crim. 18 novembre 1997 : RJS 1/98 no 76 ; Cass. crim.16 septembre 2003 : RJS 1/04 no 72), mais uniquement à cette dernière condition. Il s'en déduit que contrairement à la solution qui prévaut à propos de la responsabilité des décideurs, la responsabilité pénale peut ne pas ici être alternative entre personnes physiques (sur cette question voir E. Fortis et A. Coeuret, Droit pénal du travail précité no 334).

²¹ Dans l'arrêt précité du 3 mars 1998, le chef d'entreprise continue de répondre du défaut de consultation du comité, qu'il ne préside plus, à propos d'une mesure entrant dans les prévisions de l'article L 432-1 du Code du travail. Dans celui du 14 octobre 2003 (Dr. soc. 2004 p 222 obs. F. Duquesne), la même solution s'attache au défaut de consultation d'un CHSCT sur un projet de travaux d'aménagement de locaux et de modification de l'outil de travail (voir également Cass. crim. 12 avril 2005 : RJS 11/05 no 1114, Dr. pén. 2005 comm. 95).

²² Cass. ass. plén. 25 février 2000 nos 97-17.378 et 97-20.152 : RJS 6/00 no 630.

²³ Cass. crim. 28 mars 2006 no 05-82.975 : RJS 8-9/06 no 918.

²⁴ Cass. ass. plén. no 00-82.066 : RJS 2/02 n 142.

²⁵ A cet égard, on rappellera que l'article 121-3 alinéa 4 du Code pénal dispose que « les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer ». L'alinéa précédent pose qu'« il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ». On retrouve là les éléments de la délégation de pouvoirs dont la validité est subordonnée au constat que le préposé est pourvu des moyens, de la compétence et de l'autorité nécessaires pour veiller efficacement à l'observation des dispositions en vigueur.

²⁶ Ce depuis un arrêt de la chambre criminelle du 4 février 1898 (DP 1898, 1, 369), la qualité de complice initialement retenue laissant ensuite place à celle de coauteur (Cass. crim. 25 avril 1989 : RJS 7/89 no 656, Bull. crim. no 170).

²⁷ Ce qui est très nettement illustré par l'affaire jugée le 23 mars 1993 (CSBP 1993 p. 185) où la chambre criminelle voit dans l'évitement des charges sociales et financières liées à l'emploi du personnel prêté par le prétendu sous-traitant le but lucratif poursuivi par la société donneuse d'ouvrage. Dans un arrêt en date du 16 mai 2000 (no 99-85.485) la chambre criminelle évoque « la poursuite d'un gain ou d'un profit » afin d'expliciter l'exigence légale du but lucratif ce qui montre la continuité du raisonnement judiciaire.

²⁸ O. Godard, chronique de droit pénal du travail : JCP éd. E 1994 no 340 point 18. Voir également de façon plus nuancée, E. Fortis et A. Coeuret, Droit pénal du travail précité no 719).

²⁹ Cass. crim. 4 février 1985 : Rev. sociétés 1985 p 648 note Bouloc.

³⁰ Ainsi, dans l'affaire Deponge jugée le 15 février 1983 (JCPE 1984, II, 244 obs. Montredon), où deux sociétés avaient passé entre elles un prétendu contrat de sous-traitance relatif au nettoyage et à la maintenance chez l'entreprise cliente. Or, la société sous-traitante ne possédait ni le personnel ni le matériel nécessaires à son activité déclarée. La totalité des salariés était affectée aux mêmes tâches que ceux de l'entreprise utilisatrice. Les deux sociétés avaient en outre des dirigeants communs et une adresse unique. Il s'agissait donc d'une sous-traitance totalement simulée puisque le prévenu jouait le rôle d'un prêteur de main-d'oeuvre en même temps que celui d'utilisateur des salariés concernés.

³¹ Qui punit une telle violation d'un an d'emprisonnement et/ou de 45 000Euro d'amendes s'agissant des personnes physiques, la peine d'amende étant élevée au quintuple pour les personnes morales. S'y ajoute la circonstance aggravante de l'article 432-9 du même Code lorsque le fait de violation est commis par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public.

³² La circulaire du 17 février 1988 sur la communication audiovisuelle énonce qu'il y a correspondance privée lorsque le message est exclusivement destiné à une ou plusieurs personnes physiques ou morales déterminées et individualisées. Le tribunal de grande instance de Paris, statuant au correctionnel, a quant à lui considéré le 2 novembre 2000 que les messages électroniques revêtaient les caractères d'une correspondance privée (RJS2/01 no 166) solution confirmée par la 11e chambre de la cour d'appel de Paris, le 17 décembre 2001 (RJS 3/02 no 257). Voir également Cass. crim. 25 octobre 2000 : Bull. crim. no 317, a contrario, concernant un service de communication audiovisuelle ayant pour objet de « diffuser à des personnes indifférenciées, des messages dont le contenu ne peut, par définition, être personnel, Il en résulte nécessairement que les annonces ainsi émises ne peuvent avoir le caractère d'une correspondance privée, tant que l'auteur de l'annonce et l'un de ses lecteurs n'ont pas décidé de consentir un dialogue ».

³³ Même si l'on peut parler aujourd'hui d'une présomption de caractère professionnel des courriels d'entreprise (Cass. soc. 18 octobre 2006 : RJS 12/06 no 1241, Bull. civ. V no 308).

³⁴ Voir à cet égard les critères dégagés par le tribunal correctionnel de Paris dans son jugement précité du 2 novembre 2000.

³⁵ En ce sens la proposition de loi du 23 juin 2006 (Sénat no 385, 2006) tendant à soustraire le courrier électronique professionnel de la protection du secret des correspondances à partir de la définition suivante : « Tout courrier électronique dont le titre ou le nom du répertoire dans lequel il est archivé est relatif à l'organisation au fonctionnement ou aux activités de l'entreprise, l'administration ou l'organisme qui emploie l'expéditeur ou le destinataire dudit courrier. » (art. 1er).

³⁶ Est réprimé : « Le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers ou d'en prendre frauduleusement connaissance. »

³⁷ Il s'agit de la divulgation et du détournement de l'information protégée. En revanche seul l'alinéa 2 évoque l'interception alors que l'alinéa 1er vise l'ouverture du courrier. Avec Ph. Conte, on se demandera si celui (employeur ou salarié) qui prend connaissance du contenu confidentiel d'une correspondance télécommuniquée, non pas pendant son acheminement mais seulement une fois celle-ci parvenue à la connaissance de son destinataire, peut être poursuivi pénalement alors que s'il s'agissait d'un courrier matérialisé il ne le serait pas. La Cour de cassation n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur cette relative imprécision de l'élément matériel du délit : Ph. Conte, Droit pénal spécial, Manuel Litec no 363.

³⁸ Sur ce point, on peut à nouveau citer le jugement du tribunal correctionnel de Paris du 2 novembre 2000 en ce qu'il projette cette exigence classique sur l'hypothèse de la correspondance électronique : « L'élément intentionnel, c'est la volonté des auteurs de l'infraction de commettre des actes délictueux, volonté manifestée par le comportement de la personne qui, sachant que la correspondance en question ne lui est pas destinée, en prend néanmoins connaissance à l'issue de son destinataire. »

³⁹ RJS 7/07 no 810 et avis de l'avocat général P. Mathon, cette même revue p. 607.

⁴⁰ Sur ce point, voir le commentaire pertinent de Ph. Waquet, « Trouble objectif : le retour à la case départ » SSL 4 juin 2007 no 1310.

⁴¹ Cass. crim. 16 janvier 1992 : Gaz. Pal. 1992 som. p. 296.

⁴² Circonstance corroborée, il est vrai, par le fait que les envois avaient été adressés au plaignant uniquement en sa qualité de membre de l'organisme où il travaillait (CNRS), ce dernier étant le véritable destinataire.

⁴³ On réservera en outre les hypothèses visées par la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 17 mai 2005 laquelle autorise exceptionnellement l'ouverture de fichiers personnels en présence d'un risque ou d'un événement particulier. Si l'on considère que ce qui vaut pour les fichiers vaut également pour les courriers électroniques eux-mêmes (en ce sens l'avis précité de l'avocat général qui évoque la réception d'un virus), on y verra une manière de fait justificatif supprimant l'élément injuste de l'infraction, laquelle est par ailleurs indiscutablement caractérisée dans ses autres éléments.

⁴⁴ CA Pau 24 novembre 2005, ch. appel corr. : Petites affiches 11 octobre 2006 no 203 p. 19 et s.

⁴⁵ Telle est la voie tracée par l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation le 23 mai 2007 : RJS 8-9/07 no 909.

⁴⁶ Par opposition aux dispositions spéciales figurant dans le Code du travail.

⁴⁷ CA Montpellier 5 juin 2005 no 870.

⁴⁸ Arrêt confirmé par Cass. crim. 25 novembre 1997 no 96-85.670.

⁴⁹ Cass. crim. 1er décembre 1992 no 89-82.689 : RJS 4/93 no 369 ; et pas seulement la conscience de transgresser la règle d'égalité de façon abstraite.

⁵⁰ Pour un exemple du genre voir TGI Nantes 17 juillet 2006.

⁵¹ On rappellera que, dans le cadre de la relation de travail et sur le plan civil, cette preuve fait l'objet d'un aménagement particulier prévu à l'article L 122-45 in fine du Code du travail qui permet au salarié de se contenter de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, à charge pour l'employeur de justifier que la distinction opérée est légitime. L'intérêt des entreprises s'est donc déplacé sur le terrain de la normativité et de la légitimité des décisions comportant un élément de distinction entre les salariés. Toute la difficulté consiste à identifier la limite entre ce qui est justifiable, et peut donc être licite, et ce qui ne peut donner lieu à justification et constitue alors un fait illicite.

⁵² Cass. crim. 3 avril 2007 no 06-81.784 : RJS 7/07 no 870.

⁵³ Circ. DAC 2006-16 du 26 juin 2006 : BO Ministère de la Justice no 102.

⁵⁴ Cass. crim. 11 juin 2002 nos 01-85.559 et 01-85.560.

⁵⁵ Circ. du 26 juin 2006 précitée. Et le ministère d'indiquer aux procureurs généraux que « les parquets ne devront pas hésiter à engager des poursuites du chef de discrimination dans les cas relevant du nouvel article 225-1 du Code pénal, dès lors que les constatations relatives à la fois au refus opposé aux vraies victimes et à l'absence de refus concernant le groupe témoin lui paraîtront avérées (que ces constatations résultent d'un constat d'huissier, d'une enquête de police ou de gendarmerie ou de procès-verbaux établis par les agents de la Haute Autorité) ».

⁵⁶ Cass. crim. 27 février 1996 no 95-81.366.

⁵⁷ Cass. crim. 6 février 2007 no 06-82.601 : RJS 5/07 no 622.

⁵⁸ Il s'agit, d'une part, du défaut d'organisation des élections pour le renouvellement du comité d'entreprise malgré le refus de la DDTE d'en autoriser la suppression et, d'autre part, de la mise en place sans consultation des élus, d'une délégation unique du personnel, laquelle n'a même pas été réunie mensuellement.

⁵⁹ Contrairement au cas de l'infraction commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction, l'article 132-2 dudit Code organisant alors la sanction du concours d'infractions » en permettant le prononcé par le juge de chacune des peines encourues sous réserve qu'elles soient de nature différente (principe du non-cumul des peines de même nature en matière correctionnelle et criminelle, article 132-7 du Code pénal).

⁶⁰ Jurisprudence ancienne, voir encore Cass. crim. 16 mars 1999 : JCP E 1999 p. 2062 obs. E. Fortis. Il en va également ainsi en matière de violation des règles du repos lorsqu'un employeur ne respecte ni la règle du repos dominical ni celle du repos hebdomadaire en faisant travailler un salarié plus de 6 jours par semaine, y compris le dimanche.

⁶¹ Cass. crim. 22 mai 1974 (Menzer) : Bull. crim. no 492.

⁶² En ce sens E. Fortis commentant le même arrêt : Rev. sc. crim. 2007 (à paraître).

⁶³ E. Fortis précité.

⁶⁴ Un rapprochement s'impose avec la norme communautaire et en particulier avec la directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail applicable à toute personne, tant pour le secteur public que privé, dont l'article 2 prévoit que « le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination () lorsqu'un comportement indésirable lié à l'un des motifs visés à l'article 1er, se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne ». Même si le législateur français a, par la loi de transposition de 2001, choisi de séparer formellement les notions, spécialement au niveau pénal, il ne peut échapper que le but de la règle est dans tous les cas la protection de la dignité, ce que souligne la disposition citée plus haut.

⁶⁵ Rapport annuel 2006 III B - Les discriminations dans l'emploi p. 92 et s. Selon le Président de la Haute Autorité, parmi les évolutions marquantes il convient de relever « l'importance des réclamations portant sur le harcèlement au travail ».

Chronique parue dans le RJS 2/08


Authors:

Alain Coeuret, Of Counsel, Romain Zannou, Avocat