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Du harcèlement moral au droit de retrait du salarié

Une question en suspens

15/03/2007

L'article L. 122-49 du Code du travail dispose : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ».

La loi impose, pour reconnaître le harcèlement moral, une répétition d'agissements. Il ne doit pas s'agir forcément du même acte sous la même forme (ce qui restreindrait le délit). En ce sens, le Conseil Constitutionnel a confirmé cette exigence d'actes répétés en énonçant «qu'un acte isolé, même grave ou encore une pression exercée occasionnellement sur un salarié ne peut conduire à la qualification de harcèlement moral».

Lorsque le législateur fait référence aux conditions de travail, il convient d'englober dans cette notion les conditions matérielles de travail mais aussi les conditions psychologiques.

En outre, l'absence ou non d'intention de nuire n'influe pas sur la qualification dudit harcèlement. Il peut s'agir d'agissements involontaires voire inconscients.

Mais, il apparaît nécessaire de faire la différence entre les agissements relevant du harcèlement et ceux relevant de l'exercice normal du pouvoir disciplinaire de l'employeur, de son pouvoir de direction et d'organisation. Pour exemple, La Cour d'Appel de Versailles a jugé que « l'employeur a le droit, dans le cadre de son pouvoir de direction et de discipline, de faire des observations à un salarié, spécialement en cas d'insuffisance professionnelle, et que cette conduite ne constitue pas de facto un harcèlement moral »1.

Par ailleurs, la Haute Juridiction admet que le fait pour l'employeur de prononcer plusieurs sanctions disciplinaires non-fondées en l'espace d'un mois et quatre jours n'est pas constitutif de harcèlement moral2.

En cas d'accusation de harcèlement moral, le salarié concerné doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence dudit harcèlement et c'est à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'une telle incrimination. Il devra justifier ses agissements par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement3.

Mais dans tous les cas, le salarié demandeur devra établir « la matérialité des éléments de fait précis et concordants » au soutien de son allégation4.

Ceci ne remet pas en cause le partage de la charge de la preuve mais amoindrit ses effets. Il apparaît difficile aux salariés d'apporter la preuve d'éléments factuels, qui souvent d'ailleurs ne sont qu'un ressenti. De nombreux salariés devant les juridictions pénales se sont vus déboutés de leurs demandes en raison des difficultés de preuve de l'existence du harcèlement.

C'est dans ce contexte que l'on peut s'interroger sur l'utilisation du droit de retrait par un salarié s'estimant victime de harcèlement moral.

Prévu à l'article L. 231-8 du Code du travail, le droit de retrait est accordé aux salariés qui ont un motif raisonnable de penser qu'une situation de travail présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé.

Dans un tel cas, l'employeur ne peut pas imposer au salarié de reprendre le travail si le danger persiste.

A notre connaissance, la Cour de Cassation ne s'est pas prononcée expressément sur cette question. Toutefois, dans un arrêt récent du 14 juin 20065 la Haute juridiction s'en est remise à l'appréciation de la Cour d'Appel qui avait considéré que le harcèlement moral n'était pas constitué et que «la salariée n'avait pas de motif raisonnable de penser que le maintien à son poste de travail présentait un danger grave et imminent pour sa santé».

Cependant, cet arrêt ne permet pas de conclure à une interdiction de principe quant à l'utilisation du droit de retrait en cas de harcèlement moral.

Lors de la rédaction de l'article prévoyant le droit de retrait en 1982, le législateur visait des situations particulièrement dangereuses en matière de conditions de travail et d'hygiène et de sécurité. En ce sens, la Cour d'Appel de Dijon a jugé que des difficultés psychologiques d'accomplissement des fonctions ne peuvent être assimilées à un danger grave et imminent pour la vie et la santé d'un salarié6. Par ailleurs, dans les travaux parlementaires de la loi sur le harcèlement moral, les sénateurs ont souhaité modifier l'article L. 231-8 du Code du travail pour inclure la notion de harcèlement moral en remplaçant le terme «santé» par «santé physique et mentale». Selon eux, «il est avéré que dans certains cas les pressions psychologiques exercées sur la victime sont d'une telle intensité qu'elles mettent en péril l'intégrité psychologique de celle-ci. Ainsi, le salarié pourra dans ce cas légitimement se soustraire aux pressions qu'il subit en exerçant le droit de retrait. Mais surtout, dans une telle hypothèse, le représentant du personnel pourra contraindre l'employeur à intervenir en mettant en oeuvre le droit d'alerte».

Or, cette proposition n'a pas été retenue mais de nombreux articles du Code du travail ont été modifiés pour tenir compte du harcèlement moral notamment ceux concernant les attributions du CHSCT, la prévention incombant à l'employeur, la médiation... Pour certains, le droit de retrait devrait être écarté au profit de ces dispositifs de protection des salariés.

Pour d'autres, la notion de santé ne doit pas se restreindre au sens de la santé physique mais elle doit s'entendre comme : «un état de bien-être total physique, social et mental de la personne. Ce n'est pas la simple absence de maladie ou d'infirmité»7 . Ceci permettrait d'inclure le harcèlement moral dans le champ du droit de retrait. Il est vrai que l'on peut imaginer qu'un salarié réellement harcelé ne souhaite plus revenir sur son lieu de travail au motif que son état de santé est en danger.

Toutefois, si l'on examine les conditions d'exercice du droit de retrait, on s'aperçoit que ce dernier
nécessite un «danger grave et imminent». Selon les interprétations, l'imminence du péril serait incompatible avec les actes répétés constitutifs de harcèlement moral. En effet, quel acte constitutif
de harcèlement moral va pouvoir légitimer le droit de retrait ? Comment le salarié peut justifier un danger imminent alors que certains actes se sont déjà produits sans qu'il n'exerce un droit de retrait ?

D'ailleurs, pour confirmer ces propos, le Conseil Economique et Social se prononçant sur la loi de modernisation sociale instituant le harcèlement moral, a estimé que «si le recours au droit de retrait du salarié [...] ne paraît pas adapté à la situation, la procédure d'alerte mise en oeuvre par le CHSCT est utilisable». Ainsi, si un salarié s'estime victime de harcèlement moral, il doit passer par la saisine du CHSCT qui se prononcera sur l'existence du danger grave et imminent supposé.

Dans le cas où le CHSCT conclut à un tel danger, l'employeur devra tout mettre en oeuvre pour rétablir la situation. Se pose alors la question de savoir comment un employeur doit réagir face à un salarié qui utilise
ce droit en estimant être victime de harcèlement moral.

Les salariés qui utilisent leur droit de retrait disposent d'une protection particulière. D'une part, l'employeur ne peut pas prononcer de sanction ou de retenue sur salaire à l'encontre de salarié ayant utilisé légitimement ce retrait8. Cette protection s'applique en présence d'un danger réel mais également lorsqu'il y a une erreur d'appréciation du salarié (sous réserve que celui-ci ait eu un motif raisonnable de penser qu'il y avait danger grave et imminent).

Ce n'est qu'en l'absence de motif raisonnable que l'employeur peut sanctionner le salarié ayant fait un usage abusif de son droit de retrait. Concernant le non paiement des salaires pour cette période de retrait, il a été admis que l'employeur était en droit de retenir sur les salaires l'absence injustifiée si le salarié avait purement et simplement abandonné son poste de travail9.

Mais, vu l'interdiction des sanctions pécuniaires, il sera sans doute difficile d'effectuer une telle retenue si le salarié se met à disposition de l'employeur pour effectuer une autre tâche. En l'absence de motif raisonnable, l'employeur est en droit de procéder à un licenciement. Il est de jurisprudence constante que le fait d'exercer le droit de retrait de manière illégitime est constitutif d'une faute sérieuse. Mais peut-il s'agir d'une faute grave ?

La chambre sociale de la Cour de Cassation par un arrêt du 6 décembre 1990, estime que «l'exercice
non fondé du droit de retrait ne caractérise pas l'existence d'une faute grave, mais constitue une cause réelle et sérieuse» de licenciement. Cependant, la Cour a admis la faute grave pour l'exercice non fondé du droit de retrait par un salarié qui «s'était abstenu de travailler sans motif
légitime»10.

Néanmoins, quelque soit la situation, les juges du fond devront rechercher en quoi l'attitude du salarié rendait impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis étant donné qu'il s'agit de la définition même de la faute grave.

D'autre part, l'employeur ne peut imposer au salarié de retourner sur son poste de travail s'il n'a pas mis fin à la situation de danger. En supposant que le droit de retrait soit admis en cas de harcèlement moral, que peut faire le chef d'entreprise ? Lorsque le harcèlement est infondé, le recours à une médiation pourrait être
envisagée si les deux parties sont d'accord11 et permettrait de trouver un terrain d'entente. Mais, dans le cadre d'un harcèlement avéré, doit-il licencier le «harceleur» (s'il ne s'agit pas de lui !), doit-il attendre que les juges se prononcent sur la réalité du harcèlement ...?

A ce titre, il convient de rappeler que la loi impose à l'employeur une obligation de prévention pour ce type de harcèlement12 et qu'une obligation de sécurité de résultat pèse sur l'employeur13.

Ainsi, même en l'absence de faute de sa part, il sera responsable du harcèlement subi par un
salarié et causé par un de ses préposés.


1 CA Versailles, 13 janvier 2004, n°03-1940
2 Cass. soc., 16 juin 2004, n°02-41.795
3 Article L. 122-52 du Code du travail
4 Décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002 (CCC n° 12-2002/oct. 2001 à fév. 2002)
5 Cass. soc., 14 juin 2006, n°05-43.769
6 CA Dijon, 10 février 2000 ch. soc., Mongey c/ Association laïque pour l'éducation et formation professionnelle des adolescents.
7 Définition de l'Organisation Mondiale de la Santé
8 Article L. 231-8-1 du Code du travail
9 Cass. soc., 11 juillet 1989 n° 2936, RJS 8-9/89 n°687
10 Cass. soc., 22 janvier 1997 n° 2904
11 Article L. 122-54 du Code du travail
12 Article L. 122-51 du Code du travail
13 Cass. soc., 21 juin 2006, n°05-43.914

Article paru dans la revue Décideurs n°79-80 novembre 2006


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Françoise Albrieux-Vuarchex
Associée
Lyon