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Généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales

18/01/2007

L'amendement de M. Le Sénateur Fauchon, devenu l'article 54 de la loi du 9 mars 2004 relative à l'adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, encore appelée loi Perben II, est à l'origine d'une modification discrète mais de grande portée pour le droit pénal français. Par retranchement d'un membre de phrase à l'article 121-2 du Code pénal, a été supprimée l'exigence d'un texte précis pour que les personnes morales soient déclarées responsables d'une infraction. Cette modification était applicable à partir du 31 décembre 2005 et, depuis cette date, toutes les infractions, crimes, délits et contraventions, qui composent le droit pénal français sont imputables aux personnes morales. Il n'y est fait exception que pour les délits relatifs à la presse. Sur dix ans, l'évolution a donc été extrêmement forte. En 1994 est entré en vigueur un nouveau code porteur de nombreuses innovations et rajeunissant notre droit pénal. Mais son image a surtout été associée à l'élargissement, qu'il consacrait, du cercle des sujets de la loi répressive, les personnes physiques cessant d'occuper une situation de monopole. Cependant, la radicalité d'une telle solution avait incité le législateur à la prudence. Il avait énoncé un principe, en application duquel la responsabilité pénale d'une personne morale ne pouvait être recherchée que si, infraction par infraction, un texte le prévoyait expressément.

Cette limitation initiale du champ de la nouvelle responsabilité a commencé par être largement approuvée. On y voyait notamment l'avantage d'éviter des solutions grotesques résultant de la nature de l'infraction comme par exemple l'exhibition sexuelle imputable a priori à une personne morale. Mais petit à petit, le législateur a augmenté le volume des dispositions spéciales élargissant à bas bruit, le domaine d'intervention de la nouvelle responsabilité. De 1994 à 2004 le nombre des infractions imputables aux personnes morales est passé de quelques dizaines à près de 200. L'extension s'est faite de façon anarchique sans qu'on puisse discerner la présence d'un critère précis tel par exemple que celui de la plus ou moins grande faisabilité du fait illicite par une personne morale (1).

L'abrogation du principe de spécialité était donc inéluctable, même si on pouvait ne pas s'attendre à ce qu'elle résulte d'un simple amendement parlementaire précédé d'aucune réflexion sur la méthode et sur les conséquences techniques de la généralisation. Car cette réforme n'est pas qu'un simple comblement de lacunes. Des pans entiers du droit pénal continuaient d'échapper, sans qu'on sache exactement pourquoi d'ailleurs, à la responsabilité pénale des personnes morales : droit fiscal, droit douanier, droit de l'urbanisme et surtout droit des sociétés et droit du travail, les quelques 100 incriminations rattachables à ce dernier restant largement réservés aux personnes physiques. C'est donc avec une apparente cohérence que l'article 207 IV de la loi du 9 mars 2004 repoussait l'entrée en vigueur de la généralisation de près d'un an. D'ici là, il y avait tout lieu de penser que seraient apportés par le législateur des aménagements à défaut desquels le nouveau dispositif risquait d'être mal maîtrisé et mal vécu lors de sa mise en oeuvre tout spécialement en ce qui concerne la nature et le régime des peines appliquées aux personnes morales.

Or, ce travail d'ajustement n'a pas été réalisé, si bien qu'on se trouve placés aujourd'hui, devant une situation qui frise à certains égards l'incohérence, où les infractions font l'objet d'un régime différent selon leur date d'entrée dans le champ de la responsabilité des groupements. Le droit pénal du travail n'échappe pas à cet inconvénient contre lequel s'efforce de réagir la circulaire du Garde des Sceaux en date du 13 février 2006, adressé aux procureurs généraux laquelle, en marge des solutions palliatives qu'elle préconise, indique qu'une réflexion est actuellement en cours afin de déterminer les éventuels aménagements législatifs qui pourraient être justifiés du fait de la généralisation.

Après avoir apprécié l'impact de la réforme du point de vue des infractions imputables (I), on tentera de prolonger la réflexion sur le terrain de la répression : conditions de mise en oeuvre de la responsabilité et régime de la sanction non seulement parce que la généralisation dans ses termes actuels pose comme on l'a dit, d'importants problèmes techniques, mais aussi parce qu'il n'est pas interdit de penser, notamment à partir des orientations données par la circulaire précitée, que d'assez profondes inflexions pourraient se produire en jurisprudence quant à la conception même de la responsabilité pénale des personnes morales et à sa place par rapport à celle des personnes physiques. L'impact de le plus visible de la suppression du principe de spécialité a trait, bien entendu, au champ de la responsabilité pénale des personnes morales, laquelle s'étend désormais à l'ensemble des infractions du droit pénal français quelle que soit la gravité de la qualification considérée et quelle qu'en soit la source : Code pénal ou dispositions éparses dans divers autres Codes, dont le Code du travail, sans oublier les multiples textes non codifiés.

Il s'agit, certes là, d'un constat relativement abstrait car aujourd'hui pas plus qu'hier, on ne voit comment certaines qualifications pénales pourraient s'appliquer aux personnes morales, le délit d'exhibition sexuelle, ou le crime de viol, paraissant difficilement réalisables par elles. Et, au-delà de ces exemples caricaturaux, ce sont maintes infractions qui paraissent fort éloignées de la vie des affaires, là où se développe pour l'essentiel l'activité des groupements de droit(2).

L'interrogation majeure suscitée par la généralisation de la responsabilité se porte par conséquent plutôt sur la manière dont les infractions nouvellement imputables qui concernent les aspects illicites de cette activité économique et sociale vont prendre place dans la pratique des parquets.

Pour tenter d'esquisser une réponse dans le domaine qui nous intéresse plus particulièrement, on dispose déjà des indications fort précieuses contenues dans la circulaire précitée du 13 février 2006, laquelle comporte en annexe une liste d'exemple d'infractions ou catégories d'infractions pour lesquelles la responsabilité pénale des personnes morales ...... «présente un intérêt pratique particulier». Le caractère non contraignant de cette présentation ne saurait leurrer l'interprète. Il s'agit en réalité de la première directive d'ensemble adressée au ministère public sur cette question et elle va très probablement constituer la «feuille de route» des magistrats qui le composent, de laquelle ils ne s'écarteront qu'exceptionnellement.

Il est donc indispensable d'examiner de façon critique les qualifications pénales mises en exergue par la circulaire en réfléchissant parallèlement sur le sens du silence gardé à propos de certaines autres, dont on peut penser qu'elles présentent aussi parfois un degré élevé de sensibilité à la délinquance des groupements(3). On constatera chemin faisant que la rencontre entre ces qualifications et la responsabilité des groupements est susceptible d'influencer le régime des infractions correspondantes. L'annexe à la circulaire du 13 février 2006 cite en premier lieu comme infraction nouvellement imputable à laquelle il conviendra d'accorder désormais une attention particulière, le délit de non-respect des règles d'hygiène et de sécurité prévu par l'article L. 263-2 du Code du travail(4), précisant à cette occasion qu'il peut être retenu en cas d'accident du travail en même temps que les infractions d'atteinte involontaire à la vie ou à l'intégrité physique pour lesquelles la responsabilité pénale des personnes morales était déjà prévue(5).

Cette incrimination spéciale, qui a joué un si grand rôle dans la construction prétorienne de la responsabilité pénale des décideurs (6) était en effet restée à l'écart de la responsabilité des personnes morales durant la période intermédiaire alors que, dans le même temps, nombre d'infractions étaient rendues imputables à celles-ci à commencer par celles réprimant le travail illégal (7). Il en résultait une situation peu compréhensible d'un point de vue logique et certainement d'une efficacité médiocre en termes de prévention, à savoir que la violation de la même obligation particulière d'hygiène et de sécurité du travail pouvait ou non conduire à l'engagement de la responsabilité pénale de la personne morale, employeur du ou des salariés concernés, selon qu'un préjudice corporel en lien causal avec cette violation s'était réalisé ou qu'au contraire il y avait eu simple exposition au risque, sans atteinte à la vie ou à l'intégrité physique d'une personne.

Pareille solution, génératrice d'un régime répressif à deux vitesses, sans qu'on puisse justifier pourquoi les personnes morales seraient a priori moins concernées par les prescriptions du Code du travail que les personnes physiques débitrices des obligations particulières de sécurité, est désormais révolue et, même en l'absence d'accident, des poursuites pourront être diligentées sur la base de l'article L. 263-2 du Code du travail à l'encontre d'une personne morale dont l'organe ou le représentant entrent dans l'énumération des personnes auxquelles le délit peut être imputé(8) .

Pour autant, cette évolution normative qui va dans le sens d'une plus grande cohérence de la répression, ne laisse pas de soulever certaines questions en raison notamment de l'évolution parallèle de la notion de causalité en matière d'imprudence. Il faut rappeler que depuis la loi du 10 juillet 2000, les chefs d'entreprise et délégataires ne sont punissables sur la base des incriminations du Code pénal que s'ils ont, soit commis un manquement délibéré à une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'ils ne pouvaient ignorer.

Dès le lendemain de l'entrée en vigueur de la loi précitée, les décideurs d'entreprise ont en effet été rangés dans la catégorie des auteurs indirects définis par le même article et pour lesquels la commission d'une faute simple d'imprudence n'est plus susceptible de fonder des poursuites pénales bien qu'elle ait pu concourir à la réalisation du dommage corporel (9) .

Mais comme en vertu de la même disposition, une telle partition dans la causalité n'est pas applicable aux personnes morales, on verra donc perdurer cette solution étrange où, sur la base du Code pénal, la personne morale est finalement seule condamnée par des faits accomplis par une personne physique contre laquelle il n'a pas été possible de retenir une faute d'imprudence qualifiée mais qui, néanmoins, a agi en tant qu'organe ou représentant de la personne morale (10) .

L'étrangeté de la solution ira même en s'accentuant puisque, par l'effet de la généralisation, les deux catégories de responsables seront en revanche traitées à égalité s'agissant du délit de l'article L. 263-2 du Code du travail, ce dernier ne requérant que le constat d'une «faute personnelle» qui reste dans tous les cas une imprudence simple, insensible au caractère direct ou indirect d'une causalité par hypothèse sans objet à défaut de réalisation du risque créé. Selon qu'on applique le Code pénal ou seulement le Code du travail à la violation de l'obligation, les enjeux ne sont certes pas les mêmes ni en termes répressifs ni en termes indemnitaires, il n'empêche que ce qui paraît être criminologiquement le moins grave - le niveau des peines l'attestant - autorise le juge à cumuler les responsabilités.

Quoi qu'il en soit, c'est toute la matière de l'hygiène et de la sécurité du travail qui s'ouvre à la responsabilité pénale des personnes morales. Si le délit de l'article L. 263-2 est à l'évidence celui dont l'imputation risque d'être le plus fréquent en raison de l'amplitude de son domaine tant en ce qui concerne les activités visées qu'en ce qui concerne les prescriptions dont la violation est susceptible de constituer son élément matériel (11), il n'y a a priori aucune raison de penser que toute autre infraction rattachable à cette matière ne serait pas justiciable du même traitement «prioritaire» préconisé par la circulaire (12) .

Or la mise en place de délégations de pouvoir n'a ici plus le même sens. Loin de constituer une protection juridique contre l'établissement d'une responsabilité pénale, elle démultiplie au contraire mécaniquement les risques de voir la personne morale mise en cause pénalement puisqu'il est par ailleurs acquis en jurisprudence que le délégataire (13) et même le sub-délégataire (14) sont des «représentants» au sens de l'article 121-2 du Code pénal (15) . Moyen péremptoire de défense pour le chef d'entreprise personne physique, qui l'invoque de façon non tardive dans le procès pénal (16), la délégation de pouvoirs se retourne au contraire contre la personne morale en élargissant le cercle de ceux qui peuvent par leurs actes ou leurs omissions engager sa responsabilité. Le temps est sans doute venu d'une réflexion approfondie sur les avantages et inconvénients d'une politique de déconcentration des tâches d'organisation et de surveillance du travail entraînant le glissement des obligations de sécurité sur la tête d'un ou de plusieurs décideurs secondaires dont la motivation ou la compétence peuvent fluctuer dans le temps. Mais faut-il rappeler que déléguer n'est pas abandonner son pouvoir et que le principal décideur garde en permanence la possibilité de contrôler l'exécution de la mission du délégataire, puis, éventuellement, de la lui retirer pour la confier à un autre titulaire ou la reconcentrer dans l'intérêt premier des personnes protégées par les obligations correspondantes (17) ? La circulaire du 13 février 2006 cite ensuite deux types d'infractions qu'on devrait également considérer comme prioritairement imputables aux personnes morales. Il s'agit d'une part, du harcèlement moral dans les termes de l'article 222-33-1 du Code pénal et, d'autre part, de la discrimination aggravée prévue par l'article 432-7 du même code. On constatera immédiatement qu'il est question de dispositions appartenant au droit pénal commun et non d'infractions prévues par le Code du travail, lequel contient pourtant des dispositions répressives portant sur les mêmes comportements et qui n'étaient pas non plus applicables aux personnes morales avant décembre 2005.

Faut-il en déduire que le harcèlement moral dans les termes de l'article L. 122-49 du Code du travail qui s'attache simplement aux suites du harcèlement dans les relations de travail, ne doit pas mobiliser les parquets de la même façon que le harcèlement dans les termes du Code pénal ? Le fait de la part d'un employeur de sanctionner ou de licencier un salarié qui a subi ou refuse de subir des agissements de harcèlement moral ou encore parce qu'il a témoigné sur de tels agissements ne mérite-t-il pas le même traitement juridique en termes de recherche des responsabilités que le harcèlement proprement dit ? (18). En tout cas le Code pénal plus encore que le Code du travail retient une définition large de l'infraction de harcèlement moral envisagé dans son élément matériel entendu comme des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel (19).

La volonté de certains tribunaux a été de compenser cette approche large des actes de harcèlement et de leurs conséquences par une vision plus stricte quant à l'élément moral d'une infraction par nature intentionnelle qui nécessiterait que, dans le cadre du rapport entre harceleur et harcelé, le premier ait le dessein précis de nuire au second. C'est ainsi que dans le jugement qu'il a rendu le 25 octobre 2002 le tribunal correctionnel de Paris fonde la relaxe du chef d'entreprise poursuivi pour harcèlement moral sur le constat que le prévenu n'a pas été guidé dans le cadre de ses responsabilités professionnelles par la seule volonté délibérément attentatoire aux droits et à la dignité d'un salarié, en particulier dans le but de nuire personnellement à la partie civile (20).

Mais si une telle lecture de l'élément moral de l'infraction s'imposait à l'évidence, elle rendrait difficilement compréhensible la désignation du harcèlement moral comme infraction susceptible de concerner au premier chef les personnes morales. En quoi en effet celles-ci auraient à répondre de conflits inter-individuels délibérément engagés par certains collaborateurs ou dirigeants de l'entreprise ? En vérité, cette imputation ne devient compréhensible que lorsqu'on procède à une autre lecture de l'incrimination et qu'on y voit l'approche d'une réalité collective faite de dégradation effective des conditions de travail d'une partie du personnel susceptible à terme d'avoir des conséquences négatives sur la santé des salariés (21) que cette situation soit le résultat d'un choix économique ou qu'elle relève d'une gestion sociale brutale, elle concerne alors le fonctionnement habituel de l'entreprise et, dans cette mesure, devient compatible avec les conditions d'engagement de la responsabilité pénale de la personne morale employeur.

La suppression du principe de spécialité aurait donc pour conséquence, si une telle analyse s'avérait exacte, d'orienter le régime de l'infraction vers une conception organisationnelle qui ne semble pas totalement étrangère à la vision que parallèlement donne du harcèlement moral la Chambre sociale de la Cour de cassation (22).

Quant à la discrimination, elle n'est envisagée par la circulaire qu'à travers la forme aggravée que réprime l'article 432-7 du Code pénal et dans cette mesure elle ne paraît pas concerner les relations du travail au moins dans le secteur privé. Mais cette approche limitée, qui s'explique par la circonstance que le principal délit, celui des articles 225-1 et suivants du même code est déjà depuis 1994 imputable aux personnes morales (23), ne saurait masquer le mouvement de fond qui caractérise la mobilisation du droit contre ce phénomène dans son ensemble et dont la loi du 31 mars 2006 constitue l'ultime manifestation en ce qu'elle dote la Halde de pouvoirs renforcés notamment par l'instauration d'une procédure pénale laissée à son initiative et permettant de moduler le montant de l'amende transactionnelle selon qu'il s'agit d'une personne physique ou d'une personne morale (24).

L'arsenal répressif étant ainsi fort développé en cette matière même si le contentieux n'en offre pas vraiment un reflet fidèle, il faut d'ailleurs s'interroger sur l'avenir de certaines incriminations spéciales réagissant, à partir du Code du travail, contre tel ou tel type de discrimination.

La première qui vient à l'esprit est celle de l'article L. 481-3 du Code du travail punissant de peines correctionnelles ce qu'il est convenu d'appeler la discrimination anti-syndicale, laquelle, grâce notamment aux constitutions de parties civiles des syndicats eux-mêmes a jusqu'à présent constitué l'essentiel du contentieux pénal propre à la discrimination (25). Certes, dans son dernier état, l'article 225-1 du Code pénal range parmi les motifs illicites, l'activité syndicale de sorte que l'approche par le Code du travail parait désormais faire double emploi. Cependant, la comparaison point par point des deux incriminations est loin de confirmer cette impression première.

L'élément matériel du délit défini par le Code du travail s'avère en réalité beaucoup plus complet que celui des articles 225-1 et 225-2 du Code pénal, le second de ces deux textes limitant la répression à certains actes ou décisions tels que : refus d'embauche, sanction disciplinaire et licenciement, auxquels sont venus s'ajouter plus récemment le fait de subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1. Or, l'article L. 412-2 du Code du travail auquel renvoie l'article L. 481-3 précité, bien que de facture relativement ancienne, paraît donner une image plus fidèle de la diversité décisionnelle que peut générer la gestion des ressources humaines dans la vie d'une entreprise. Aux termes de cette disposition, il est en effet interdit à l'employeur ou à son représentant de prendre en considération l'appartenance ou l'activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauchage, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement. L'utilisation de l'adverbe notamment permet en outre de considérer que cette énumération déjà très complète des comportements prohibés n'est pas donnée comme limitative, ce qui autorise le juge pénal à l'enrichir ou à l'adapter à l'évolution des modes de gestion de la main-d'oeuvre sans qu'on puisse objecter qu'il méconnaîtrait en procédant ainsi le principe d'interprétation stricte de la loi pénale (26).

Dans la mesure où, par effet de la généralisation, cette infraction spéciale devient imputable aux personnes morales, alors qu'elle ne l'était pas auparavant faute de disposition légale précise en ce sens, il faut rester attentif à la manière dont le Code du travail va à l'avenir contribuer à la répression de ce type de discrimination. Il semble avoir vocation à jouer un rôle complémentaire de celui du Code pénal, qui permettrait de saisir des formes de discriminations échappant au second comme par exemple la discrimination dans la rémunération et dans le déroulement de la carrière dont on se rend compte qu'elle est de plus en plus souvent invoquée par les salariés devant le juge civil (27) et désormais devant le juge pénal (28). Plus encore qu'un licenciement ou une sanction disciplinaire discriminatoire, de telles discriminations «lentes» qui donnent au délit un caractère continu (29) sont révélatrices d'un fonctionnement habituel de l'entreprise qui peut orienter la partie poursuivante puis le tribunal vers la responsabilité pénale de la personne morale bénéficiaire d'une économie illicite sur le prix de la main-d'oeuvre qu'elle emploie (30).

Mutatis mutandis, l'ensemble du raisonnement précédent est transposable à l'autre incrimination spéciale de la discrimination dont est porteur le Code du travail, celle répondant à la discrimination sexiste. Ce second délit, dont les peines sont prévues à l'article L. 152-1-1 dudit Code réprime dans les relations de travail salariées toute discrimination fondée sur le sexe et la situation de famille à partir d'une énumération des comportements interdits figurant à l'article L. 123-1.

La grande richesse dans la description de l'élément matériel de l'infraction, qui tranche là-encore avec l'approche du Code pénal, lequel n'ignore pourtant pas ce type de motif illicite, laisse entrevoir un rôle complémentaire pour cette incrimination jusqu'à présent orientée vers les seules personnes physiques (31). Revenant à l'annexe de la circulaire et aux exemples qu'elle cite d'infraction nouvellement imputables aux personnes morales, on relève, non plus au titre des délits mais à celui des contraventions, d'abord des infractions telles que les dépassements du temps de conduite pour les chauffeurs routiers, dans la mesure où la responsabilité pénale de l'employeur peut être engagée, précision intéressante en ce qu'elle sous entend que la personne morale ne saurait devenir ici un simple garant du paiement des amendes prononcées contre le préposé.

Le défaut d'inscription des salariés sur le registre du personnel prévu par les articles R 632-1 et R. 632-2 du Code du travail est également cité comme une contravention présentant un intérêt particulier car il annonce souvent une délinquance plus considérable, celle liée au travail dissimulé. Point d'allusion en revanche aux infractions relatives à la durée du travail et aux repos, à celles qui ont trait aux licenciements pour motif économique (32) ou à celles de la formation professionnelle. Pourtant là encore rien ne permet a priori de considérer que les personnes morales ne devraient pas en répondre. Bien plus, les enjeux financiers liés à ces infractions laissent penser que c'est surtout le groupement employeur pour le compte duquel elles sont commises qui a un intérêt à leur résultat.

Point d'allusion non plus, et ceci est relativement surprenant, au délit d'entrave aux institutions représentatives élues et syndicales des salariés dans l'entreprise et dans le groupe. Cette infraction correctionnelle qui éclate en incriminations multiples selon la forme de représentation considérée mais qui obéit à un régime juridique unique (33) n'était pas, jusqu'à présent imputable aux personnes morales.

Elle l'est devenue depuis, sans que la formulation des incriminations, par hypothèse inchangée, ne fasse redouter une quelconque difficulté puisque l'imputation, soit reste tacite («toute entrave apportée ....») soit se présente comme très ouverte («quiconque» (34)) .

On s'interroge sur le pourquoi de «l'oubli» d'une infraction majeure du droit pénal du travail dont la commission est parfois en étroite liaison avec des considérations économiques et financières se rapportant davantage au fonctionnement de la personne morale qui sert de support à l'entreprise qu'aux individus animant sa gestion. L'exemple topique est certainement celui d'opérations patrimoniales telles que fusion ou prise de participation majoritaire dans une société déjà constituée ou à constituer dont le projet définitif déclenche des droits à information et consultation préalable à la décision au profit des représentants du personnel compétents dans les sociétés concernées (35).

Dans sa configuration matérielle l'entrave est extrêmement variée. Elle peut consister en une obstruction physique née d'une inimitié entre le mandataire des salariés et tel membre de la direction ou de l'encadrement. Dans la mesure où elle se limite à un conflit relationnel nettement circonscrit, on voit mal en quoi la personne morale devrait en répondre, ce d'autant, ainsi qu'on le verra plus loin, qu'il est préconisé en matière d'infraction intentionnelle, catégorie dont fait partie l'entrave, de poursuivre parallèlement la personne physique qui a réalisé les actes ou omissions illicites (36) .

En revanche, lorsque la violation des droits de l'institution représentative correspond à des considérations propres à la vie des entreprises comme la préservation du secret des affaires ou la volonté de favoriser l'image commerciale de la personne morale, celle-ci pourrait bien, dans l'avenir, être la vedette du procès pénal pour entrave. Le Code pénal contient au niveau des sanctions applicables aux personnes morales des mesures assez fortement spécifiques par rapport à celles prévues pour la même infraction, à l'encontre des personnes physiques. Cette pénologie particulière exprime le principe de l'adaptation de la sanction à la personnalité du délinquant. Elle a été présentée en 1992 comme un progrès du droit pénal(37). On se livrera d'abord à quelques reflexions sur la nature des peines. Dans le domaine correctionnel on citera, sans pouvoir entrer dans le détail du régime de ces mesures aussi bien l'interdiction d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales (38), le placement sous surveillance judiciaire (39), l'exclusion des marchés publics, l'interdiction de faire appel à l'épargne, différentes formes de confiscation (40), l'affichage ou la publication de la condamnation pénale (41), la fermeture temporaire ou définitive de l'un ou de plusieurs des établissements de l'entreprise et bien évidemment, la dissolution, qui met juridiquement fin à l'existence de la personne morale (42).

Or, l'article 131-37 du Code pénal dispose que ces différentes peines ne peuvent être prononcées que dans les cas prévus par la loi. Seule la peine d'amende échappe à cette contingence et peut être prononcée en toute hypothèse, par emprunt de ce qui est prévu pour la même infraction, à l'encontre des personnes physiques, avec ensuite une élévation au quintuple. Ecartant certaines interprétations contraires, la circulaire du 13 février 2006 confirme qu'en ce qui concerne les infractions nouvellement imputables, seule pourra être prononcée une peine d'amende dont le maximum est égal à cinq fois le montant de l'amende encourue par les personnes physiques. Il est vrai, comme elle le rappelle par ailleurs, qu'en matière criminelle, l'article 55-1 de la loi du 9 mars 2004 a complété l'article 131-38 du Code pénal pour prévoir que, s'il s'agit d'un crime pour lequel aucune peine d'amende n'est prévue à l'encontre des personnes physiques, l'amende encourue pour les personnes morales est d'un million d'euros, ce qui permettra d'éviter une grave lacune dans la répression de ces infractions par hypothèse les plus graves.

Il est à noter également que, pour les contraventions de la cinquième classe, les peines alternatives d'interdiction d'émettre des chèques ou de confiscation prévues par l'article 131-42 du Code pénal pourront toujours être prononcées en remplacement de la peine d'amende, ce qui est susceptible d'offrir au juge un instrument d'individualisation de la sanction.

Mais pour intéressantes qu'elles soient ces solutions ne font qu'atténuer sans les neutraliser l'appauvrissement considérable de la pénologie et l'inégalité devant la loi pénale que créée l'absence de dispositions propres à chaque infraction nouvellement imputable, singulièrement en matière correctionnelle, niveau de gravité fortement représenté dans le droit pénal du travail, avec en outre le risque de voir les tribunaux prononcer systématiquement une peine d'amende suffisamment lourde pour marquer la différence avec les personnes physique.

Or, a-t-on songé qu'à partir de 30 000 Euro d'amende, l'infraction est inscrite au casier judiciaire de la personne morale (43)? Si l'on veut bien considérer que pour une personne morale, l'atteinte à l'image résultant d'une condamnation pénale peut l'affaiblir dans la concurrence notamment au plan international, on en déduira qu'une telle inscription, même assortie de précautions quant à la délivrance des extraits (art. 776-1 CPP) représente un danger économique qui ne menace pas seulement les détenteurs du capital et pourrait également affecter dans certaines circonstances, la situation des salariés qu'elle emploie (44).

La circulaire du 13 février 2006 rappelle à cet égard fort opportunément que le montant de l'amende prononcée contre une personne morale doit être déterminé conformément aux dispositions générales de l'article 132-24 du Code pénal, c'est-à-dire en tenant compte à la fois des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur, en l'occurrence, des caractéristiques de la personne morale et notamment de ses ressources ainsi que de ses charges.

Mais on ne saurait en rester là sans régression du droit. C'est pourquoi, il est par ailleurs suggéré au législateur de prévoir l'application de plein droit aux personnes morales de certaines des peines de l'article 131-39 du Code pénal lorsque ces peines sont également encourues, pour l'infraction considérée, par les personnes physiques (45).

La méthode a néanmoins ses limites qui sont celles du plus petit dénominateur commun alors qu'on croyait avoir compris que la responsabilité pénale des personnes morales répondait à une délinquance spécifique appelant des mesures ajustées. Si le droit pénal français devait s'arrêter à ce qu'il faut bien appeler une cote mal taillée, alors raison serait donnée aux esprits cyniques qui ont prétendu que l'instauration de la responsabilité pénale des personnes morales n'avait d'autre objectif que de multiplier les garants, toute autre considération proprement criminologique ne servant qu'à alimenter les colloques des facultés de droit. Quant à la mesure des peines applicables aux personnes morales, la loi du 9 mars 2004 reste totalement silencieuse, alors que la généralisation accuse certaines incohérences dans ce domaine. Tel est en particulier le cas du mécanisme de la récidive à laquelle les groupements sont stucturellement plus exposés que les personnes physiques. Ils le sont, eu égard au nombre d'organes et surtout de représentants (délégataires et sub-délégataires) susceptibles de commettre l'infraction pour leur compte, spécialement en matière d'infraction d'imprudence où ces mécanismes de substitution sont maintenant très développés et où les personnes morales sont de plus en plus souvent mises en cause ne serait-ce que par le maintien à leur endroit de l'exigence d'une faute simple alors que les décideurs en tant qu'auteurs indirects ne seront, comme on l'a vu, poursuivis et condamnés que pour faute caractérisée (46).

Un cas de récidive paraît plus particulièrement concerné par cette sur-exposition des personnes morales, c'est celui de l'article 132-14 du Code pénal aux termes duquel la personne morale est en état de récidive si après une condamnation pour un délit (jusqu'à 100.000 Euro) elle commet dans les cinq ans à compter de l'expiration ou de la prescription de la peine le même délit ou un délit assimilé (47). Cette récidive, dite générale et temporaire, conduira, à défaut de peines spécifiques aggravées pour la personne morale, au prononcé, contre elle d'une amende correspondant à dix fois le taux applicable à une personne physique non-récidiviste. Or, la personne morale peut ici, à raison notamment des mécanismes de substitution sus-évoqués, se retrouver en état de récidive alors même que la personne physique auteur des faits qui déclenchent la récidive restera délinquant primaire. En effet, empruntant la faute de son organe ou de son représentant conformément au schéma d'imputation actuellement retenu par la jurisprudence, la personne morale devient récidiviste par multi-représentation sans que cette qualité ait à être préalablement constatée sur la tête de la personne physique.

Les concours d'infractions enfin pourraient également déboucher sur des condamnations relativement lourdes pour les personnes morales sans que ceci ait été vu par le législateur. Ces concours sont fréquents en droit pénal du travail (48) où il peut être relevé autant d'infractions qu'il y a de salariés employés dans des conditions irrégulières, l'amende étant alors multipliée par leur nombre. Il n'y a a priori aucune raison d'exclure l'application de ce mécanisme multiplicateur à la personne morale, précisément parce qu'à défaut d'une peine spécifique, il y a emprunt de l'amende prévue pour les personnes physiques laquelle emporte avec elle l'ensemble de son régime (49). Une mesure telle que la suppression du principe de spécialité n'a pas en principe pour objet de modifier les règles d'établissement de la responsabilité des personnes morales. Elle leur donne au contraire un champ d'application élargi. Cependant, il a très vite été pressenti que la réforme pouvait avoir des ondes de choc sur ces règles ou plus exactement sur la manière dont la jurisprudence avait interprété jusqu'ici les directives très générales fixées par le législateur à l'article 121-2 du Code pénal (50).

S'il paraît vain, comme on a déjà eu l'occasion de l'indiquer, d'attendre de la Chambre criminelle de la Cour de cassation qu'elle revienne sur l'interprétation large qu'elle a donné du terme «représentant» employé par le texte (51), en revanche l'exigence selon laquelle l'infraction qu'on entend imputer à la personne morale doit être commise pour le compte de celle-ci pourrait donner lieu à une lecture différente rendant moins automatique l'engagement de la responsabilité de la personne morale.

En l'état actuel de la jurisprudence, cette deuxième condition spéciale d'imputation ne peut être comprise qu'a minima, c'est-à-dire comme imposant seulement un lien entre l'acte délictueux et les fonctions ou missions confiées à l'organe ou au représentant (52). Mais on sait bien qu'en matière d'infraction par imprudence, terrain d'élection de la responsabilité pénale des personnes morales - ce que confirme la circulaire du 13 février 2006 - un tel lien est en quelque sorte présumé, d'où il suit que la condition posée à l'article 121-2 ne filtre rien, car bloquer la condamnation de la personne morale en l'invoquant supposerait la démonstration de ce que la personne physique a agi dans son seul intérêt voire pour nuire à la personne morale, hypothèse totalement théorique dans le domaine considéré.

Déjà discutable en matière d'imprudence - on pense au délégataire négligent à qui est fourni tout le matériel de sécurité sur le chantier qu'il contrôle et qui, par pur laxisme, laisse l'accident se produire ; en quoi sa délinquance personnelle révèle-t-elle une délinquance propre de la personne morale ? - Cette lecture minimaliste de la seconde condition légale est encore moins convaincante en présence d'infractions intentionnelles, désormais totalement imputables aux personnes morales sur le seul constat de la faute commise par la personne physique (53).

Pour le comprendre, évoquons le délit de discrimination. Pour quelle raison la personne morale employeur de la victime devrait-elle répondre systématiquement du racisme ou du sexisme d'un chef de service ou d'un DRH ? Ne conviendrait-il pas de vérifier, dans ce dernier cas, qu'au comportement ponctuel du décideur correspond bien une pratique discriminatoire de plus grande ampleur révélée par la tolérance ou même la politique affichée du groupement auquel il appartient?

Il serait donc judicieux, comme une partie de la doctrine pénaliste le préconise (54) de saisir l'occasion que représente l'entrée en grand nombre d'infractions dans le champ de la responsabilité des personnes morales pour revenir sur le sens de la seconde condition légale en y voyant, plus clairement que par le passé, l'exigence de ce que l'acte illicite du décideur a réellement profité à la personne morale ou à tout le moins qu'il est en cohérence avec son fonctionnement habituel (55). Ceci offrirait du même coup des clefs pour résoudre la fameuse et irritante question du cumul des responsabilités entre personnes physiques et personnes morales.

On rappellera en effet que selon l'alinéa 3 de l'article 121-2 du Code pénal « la responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits .... ». Cette règle a une signification minimale en ce qu'elle interdit que la responsabilité pénale des groupements constitue un écran pour masquer le comportement illicite de personnes physiques qui n'auraient plus à répondre de leurs agissements personnels.

Mais le laconisme du législateur ne permet pas d'aller plus loin et de dégager de façon certaine un principe de cumul qui nécessiterait que le juge justifie ce pourquoi il ne retient que l'une ou l'autre responsabilité. Tout au plus, peut-on avancer que, depuis la loi du 10 juillet 2000 qui a modifié l'alinéa 3 précité de l'article 121-2 en y ajoutant la précision « sous réserve des dispositions de l'article 121-3 », la volonté législative est plutôt orientée dans le sens d'une exclusion du cumul en matière d'infraction d'imprudence car l'expression sibylline rappelée ci-dessus signifie que la responsabilité pénale de la seule personne morale peut être engagée lorsque le décideur a commis une faute simple inscrite dans une causalité indirecte (56).

C'est précisément le mérite de la circulaire du 13 février 2006 que de systématiser cette solution en prévoyant qu'à propos des infractions non intentionnelles mais aussi de nature technique pour lesquelles l'intention coupable peut résulter «..... de la simple inobservation en connaissance de cause d'une réglementation particulière, les poursuites contre la seule personne morale devront être privilégiées et la mise en cause de la personne physique ne devra intervenir que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une condamnation pénale» (57).

Ainsi donc, le cumul devrait-il être écarté par principe pour ce premier groupe d'infractions si fortement représentées en droit pénal du travail, la responsabilité pénale des personnes physiques devenant sinon résiduelle du moins beaucoup plus exceptionnelle que par le passé (58).

Mais comment justement opérer ce tri entre responsabilités alternatives, en principe majoritaires à l'avenir et responsabilités cumulées, si on ne fait pas évoluer la compréhension de la condition «pour le compte de ...» et qu'on refuse toujours d'y voir l'exigence d'une cohérence minimale entre la faute de la personne physique et le fonctionnement du groupement ? La remarque vaut plus encore semble-t-il en matière d'infractions intentionnelles pour lesquelles la circulaire préconise au contraire de consacrer la règle selon laquelle, en principe, des poursuites doivent être engagées à la fois contre la personne physique auteur ou complice des faits et contre la personne morale, dès lors que ces faits ont été commis pour son compte par l'un de ses organes ou représentants (59).Comment en effet à partir de ces poursuites simultanées, ne pas aboutir à un cumul systématique des responsabilités si l'on ne s'est pas doté d'un outil suffisamment efficace pour discerner le degré de convergence entre le mobile du décideur et l'intérêt qu'en retire la personne morale ?

Les questions posées restent par conséquent considérables. Comme le soulignent les auteurs de la circulaire du 13 février 2006, la généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales, qui ne fait que parachever de nombreuses réformes intervenues depuis l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal pour étendre cette responsabilité à de nouvelles infractions, a pour objet, en simplifiant les règles applicables, de renforcer l'efficacité et la cohérence de la répression Mais du même coup on perçoit bien, que ce n'est pas là une réforme purement technique, qu'on pourrait souhaiter mieux maîtrisée, il s'agit au vrai d'un nouveau départ dans ce qui paraît caractériser le droit pénal du troisième millénaire ! ____________________________________________________


(1) La traduction de ce mouvement en droit pénal du travail correspond à la loi quinquennale pour l'emploi du 20 décembre 1993 qui fait basculer dans le champ de la nouvelle responsabilité tout le groupe des infractions dites de travail illégal : travail dissimulé, prêt illicite de main d'oeuvre, marchandage et emploi de travailleurs étrangers en situation irrégulière, alors qu'auparavant seules des infractions définies par le Code pénal pouvaient être imputables aux personnes morales, même si certaines d'entre-elles comme l'homicide et les blessures involontaires concernaient depuis longtemps la vie des entreprises et le sort de leurs salariés via la violation d'une obligation générale ou spéciale de sécurité du travail.

(2) Raison pour laquelle le constat fût très rapidement fait au lendemain de l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal que les poursuites déclenchées contre les personnes morales se concentraient sur un nombre restreint de qualifications pénales (circulaire du 26 janvier 1998 avalysant les 100 premières condamnations de personnes morales; A. Maron et JH. Robert - Droit pénal 1998 Obs. p 22)

(3) Peut-être verra-t-on d'autres acteurs du procès pénal en droit du travail : syndicats professionnels et associations agréées notamment, s'orienter vers d'autres qualifications que celles proposées aux parquets par la circulaire précitée. On aura garde d'oublier en effet que l'action civile de la victime met automatiquement en mouvement l'action publique lorsque, en matière criminelle et délictuelle, la victime individuelle ou le groupement portent plainte en se constituant partie civile devant le juge d'instruction (C.P.P. art. 85) ainsi qu'il résulte de la célèbre jurisprudence Laurent-Atthalin (Cass. crim. 8 décembre 1906 D.P. 1907, 1, p 207). La question se déportera alors vers les conditions de la recevabilité de l'action. Voir pour l'irrecevabilité de l'action d'un syndicat professionnel à propos d'une infraction de harcèlement sexuel (C.P. art. 222-33) commise à l'encontre d'une salariée : Cass. crim. 23 janvier 2002 Bull. crim. N° 12, un tel acte n'est pas, en effet, susceptible de causer un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession représentée par le syndicat et qu'il a par ailleurs mission de défendre (C. travail art. L. 411-11).

(4) Puni essentiellement d'une peine de 3750 Euro d'amende en cas de première infraction mais d'une amende de 9000 Euro et/ou d'un emprisonnement d'un an en cas de récidive, avec en outre la possibilité pour le juge de prononcer la fermeture totale ou partielle de l'établissement (C. Trav. art. L. 263-4)

(5) Et a donné lieu dès 1994 à l'engagement de nombreuses poursuites à l'encontre de personnes morales comme l'a souligné la circulaire précitée du 26 janvier 1998 qui dénombre à cette date, 27 condamnations pour homicide et blessures involontaires, le mouvement s'étant poursuivi ultérieurement de telle sorte qu'on peut considérer que la délinquance par imprudence, spécialement lorsqu'elle intervient dans le contexte de l'entreprise, constitue l'un des domaines privilégiés de la responsabilité pénale des personnes morales.

(6) Sur ce point voir : E. Fortis et A. Coeuret, Droit pénal du travail, Manuel Litec 3ème ed. 2004 n° 246 et s.

(7) Catégorie composée des délits d'emploi irrégulier de la main d'oeuvre étrangère, du prêt illicite de main d'oeuvre ( C. trav. art. L. 125-3) du délit de marchandage (C. trav art. L. 125-1) et du délit de travail dissimulé (C. trav art. L. 324-9 et L. 324-10)

(8) Il s'agit pour l'essentiel des chefs d'établissement, directeurs, gérants et préposés qui, soit de façon initiale, soit par délégation ou sub-délégation assument les obligations définies par les dispositions des chapitres 1er, II et III du Titre III du Livre II du Code du travail ainsi que par les règlements d'administration publique pris pour leur exécution (sur les éléments constitutifs de l'infraction, voir E. Fortis et A. Coeuret, ouvrage précité n° 518 et s.)

(9) Très significatifs à cet égard : Cass. crim. 12 septembre 2000 Bull. crim. n° 216 ; Cass. crim. 13 février 2001 : Bull. crim. n° 41. La jurisprudence ne s'est jamais départie de ce choix qui respecte la volonté du législateur de 2000, de circonscrire la responsabilité pénale des décideurs sur le fondement de l'alinéa 4 de l'article 121-3 du Code pénal. Ainsi la causalité directe est-elle devenue résiduelle en matière d'accidents de travail. On ne la constaterait guère qu'à propos du salarié non délégataire auteur d'un dommage corporel par violation de sa propre obligation de sécurité dans les termes de l'article L. 230-2 du Code du travail. On en arrive à un paradoxe consistant à «projeter en pleine lumière» (P. Conte, Le lampiste et la mort. Dr. pénal 2001 chr. N° 2) le salarié d'exécution alors que le débiteur premier d'obligations d'ordre public est rattaché à la causalité indirecte.

(10) C'est en ce sens que statue la chambre criminelle de la Cour de cassation par un arrêt en date du 24 octobre 2000 (Bull. crim. n° 308 JCPG 2001 II, 10525 note M. Daury-Fauveau ; rev. sc. crim. 2001 p 371 obs. B Bouloc ; RJS 3/01 n°391) ; la relaxe des dirigeants est approuvée par la Haute juridiction qui estime en revanche que c'est à tort qu'après avoir relevé des éléments de fait caractérisant un manquement à des prescriptions réglementaires, la Cour d'appel avait prononcé également la relaxe de la personne morale employeur. Dans cette hypothèse les juges du fond sont donc tenus de caractériser une faute simple des organes ou représentants aux seules fins de retenir la responsabilité de la personne morale.

(11) Amplitude encore accentuée par le renvoi qui est fait à l'article L. 263-2 par divers textes réagissant contre la violation d'obligations de sécurité spécifiques (C. trav. art. L. 232-2 pour les personnes ayant introduit ou distribué des boissons alcoolisées dans l'entreprise ; C. trav. art. L. 263-8 pour les fabricants, importateurs vendeurs ou exposants, de substances, de préparation ou de machines dangereuses).

(12) Il en ira ainsi à propos des différentes contraventions prévues par la partie réglementaire du Code du travail : notamment celle qui réagit à une situation dangereuse persistant après mise en demeure (art. L. 231-5 et R. 263-2) ainsi que celle relative au document unique destiné à l'évaluation des risques dans l'entreprise (art. R. 263-1-1).

(13) Cass. crim. 1er décembre 1998 D. 2000 p 34 note Houtmann, RJS 2/99 n°216 : Bull. crim. N° 325

(14) Cass. crim. 30 mai 2000 : Bull. crim. n° 206, RJS 10/00 n°1038, voir également Cass. crim. 26 juin 2001 : Bull. crim. n° 161, RJDA 1/02 n°42

(15) Certains ont émis l'idée que la Cour de cassation pourrait revenir sur l'interprétation extensive qu'elle a donné de cette notion et distinguer le représentant de la personne morale (représentant légal ou mandataire ad hoc) et le représentant du chef d'entreprise personne physique titulaire de la faculté de déléguer les pouvoirs de gestion qui lui reviennent initialement. (En ce sens J.H. Robert : "Les préposés sont-ils représentants de la personne morale ?" : Mélanges Couvrat 2001 p 383 et s. qui fait observer que les compétences du délégataire et a fortiori celles du sub-délégataire sont, par définition, limitées à une partie de l'entreprise, leurs décisions et donc leurs fautes étant impuissantes à modifier la structure et la politique de la personne morale dont ils sont les préposés. Or, n'est-ce pas une structure ou une politique vicieuse qu'on entend d'abord sanctionner lorsqu'on retient une personne morale dans les liens de la prévention ? Mais la Chambre criminelle est jusqu'à présent restée insensible à ces arguments privilégiant l'idée que la délégation opère en même temps un transfert de pouvoirs et un transfert de représentation (voir Desportes art. 121-2 Code pénal : J. Cl. Pénal 2001 n° 134)

(16) Cass. crim. 5 janvier 1993 : Bull. crim. n° 6, RJS 4/93 n°406

(17) Sur cet aspect moins connu du mécanisme de la délégation de pouvoir qui dévoile sa compatibilité avec le principe d'unité de direction précisément grâce à la survie de la subordination juridique et à sa conciliation avec l'indépendance fonctionnelle accordée au délégataire voir : notre étude , la "délégation de pouvoir", in les pouvoirs du chef d'entreprise Dalloz 2002.
D'autre part, la capacité du décideur principal à intervenir à tout moment pour remanier la configuration du pouvoir délégué dans son entreprise (ou dans son groupe) n'est pas remise en cause par la solution récemment dégagée par la Cour de cassation, selon laquelle le jeu de l'article L. 122-12 alinéa 2 du Code du travail n'a pas pour conséquence de rendre caduque la délégation confiée avant le transfert de l'entreprise à un salarié passé au service du repreneur (Cass. crim. 14 mars 2006 D n° 05-85. 889: RJS 7/06 n°911). Elle oblige seulement le nouveau chef d'entreprise, devenu délégant par l'effet du transfert, à réagir s'il ne souhaite pas maintenir l'intéressé en fonction.

(18) Mutatis mutandis, le raisonnement serait transposable à l'approche duale du harcèlement sexuel, le Code pénal (art. 222-33) et le Code du travail (article L. 122-46) étant, à l'évidence, encore plus complémentaires, si l'infraction était évoquée par la circulaire précitée, ce qui n'est pas le cas, silence dont on pourrait déduire qu'aux yeux de l'administration ce type de harcèlement ne dévoile pas une délinquance des personnes morales. On ne peut cependant pas exclure totalement a priori l'imputation du harcèlement sexuel àcelles-ci. Par exemple, des agissements qui s'inscriraient dans une tentative de déstabilisation de la victime au profit de la personne morale ou encore la recherche par la personne morale d'un avantage auprès d'un tiers client bénéficiaire des faveurs sexuelles de la victime salariée.

(19) Dans sa décision du 12 janvier 2002 le Conseil constitutionnel a considéré que l'article L. 122-49 doit être regardé comme ayant visé les droits de la personne au travail tels qu'ils sont énoncés à l'article L. 120-2 du Code du travail. Pour le reste, il appartient au juge de déterminer à partir de quel niveau de dégradation des conditions de travail, celle-ci est susceptible de porter atteinte à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

(20) Trib. Correct. 25 octobre 2002 JCPE 2003 p 1152. Selon le tribunal il ne faut pas confondre le harcèlement moral «avec contraintes imposées par les impératifs de gestion, inhérentes à la vie de toute entreprise développant son activité dans un contexte par essence concurrentiel et conduisant parfois à la remise en question de situations acquises qui peuvent être mal ressenties par les salariés tout en ne constituant pas des faits de harcèlement répréhensibles». Mais toute la question est de savoir quelle qualification donner aux actes agressifs qui ne paraissent plus à l'évidence imposés par les impératifs de gestion précités. Doit-on aller, pour les qualifier de harcèlement, jusqu'à exiger la démonstration et d'un dol spécial, véritable intention de nuire de leur auteur ?La Chambre criminelle de la Cour de cassation ne semble pas désireuse de prendre parti dans ce débat quelle paraît abandonner au moins pour l'instant à l'appréciation souveraine des juges du fond, comme l'illustre son arrêt du 21 juin 2005 P. n° D 0486936 : Bull. crim.n°1887.

(21) Ce qui par voie de conséquence privilégierait le «pour effet» dans l'approche duale de l'élément matériel décrit par l'article 222-33-2. Sur ces différentes lectures voir B. Lapedou. "la notion du harcèlement moral dans les relations de travail" : RJS 6/00 p 423 : Monteiro : Rev. sc. crim. 2003 p 283 ; B. Lardy-Pelissier : "la prohibition légale du harcèlement" RJS 3/06 p 193

(22) Dans l'affaire jugée par elle le 21 juin 2006 (RJS 8/9/06 n° 916, rapp. L. Leblanc p 670), la Chambre sociale retient en effet pour caractériser la violation de l'obligation de sécurité de l'employeur, le comportement habituellement brutal, grossier, humiliant et injurieux d'un directeur à l'égard de plusieurs salariés de l'entreprise, faits décrits notamment par un rapport de l'inspection du travail et qui n'aura donné lieu de la part de la direction générale de l'association employeur qu'à une réaction tardive alors que l'obligation de sécurité de l'employeur comporte, à l'évidence, une dimension préventive corroborée, en l'occurrence, par les termes mêmes de l'article L. 230-2-II g du Code du travail. Une telle solution souligne que dans l'entreprise, la lutte contre le harcèlement moral, comme d'autres comportements dommageables tels que la consommation publique de tabac, doivent faire partie de la politique sociale de la direction.

(23) Pour une application v. trib. corr. Bastia 3 juin 1997 : Rev. sc. crim. 1998 p 75 obs. Y. Mayaud, qui analyse le refus de promotion opposé à un militant syndical comme une sanction disciplinaire au sens de l'article L. 122-40 du Code du travail et condamne sur la base de l'incrimination générale le supérieur hiérarchique de la victime mais aussi la personne' morale employeur.

(24) Ce qui vérifie l'hypothèse que les personnes morales sont a priori concernées par le constat de discrimination en leur sein, constat facilité à la fois par un élargissement des moyens d'investigation des inspecteurs du travail (art. L. 611-9 issu de la loi du 16 novembre 2001 réagissant contre une jurisprudence contraire de la Chambre criminelle du 17 mars 1992 : Bull. crim. n° 116) et par la consécration d'une qualification pénale de discrimination sans victime directe, le «testing» permettant, aux termes du nouvel article 225-3-1 issu de la loi du 31 mars 2006, de considérer que «les délits prévus par la présente section (225-1 et s.) sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou de plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l'article 225-2 dans le but de démontrer l'existence de comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie». Le refus d'embauche discriminatoire devient du même coup un cas à part doté d'un régime probatoire sur-puissant qui appellera nécessairement la mise en place de garanties quant au respect des droits de la défense et au principe du débat contradictoire (v. à cet égard les dispositions du décret n° 2006-641 du 1er juin 2006 modifiant le Code de procédure pénale (troisième partie : Décrets) et relatif aux transactions proposées par la Haute Autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité. On relèvera en particulier que selon l'article 1er § I du décret, la proposition de transaction émanant de la Haute Autorité est communiquée à l'auteur des faits ou, s'il s'agit d'une personne morale, à son représentant, par l'intermédiaire de l'un de ses agents assermentés devant lequel l'intéressé a été préalablement convoqué. Pour des précisions supplémentaires, voir la circulaire 2006-16 du garde des Sceaux en date du 26 juin 2006.

(25) L. Bonnard-Plancke et P.E. Verkindt, la lutte contre la discrimination syndicale, Millésime 2005. Droit social 2006 p 393 et s. Voir également notre étude : "Droit syndical et droit pénal, regard sur une collaboration fructueuse" Mélanges Verdier 2001 p 12 et s.

(26) La lecture du texte permet également de comprendre que la réalisation de l'infraction s'effectuera essentiellement au travers d'actes positifs, mesures ou décisions, y compris refus de tel ou tel avantage, qui supposent la détention de tout ou partie du pouvoir institutionnel dans l'entreprise. Pour cette raison, et bien que les textes ne l'indiquent pas expressément, le délit ne paraît pouvoir être commis que par un décideur, chef d'entreprise ou délégataire munis des prérogatives le plaçant en situation d'accomplir les actes de gestion à l'occasion desquels une différence de traitement porte préjudice à un salarié en raison de son militantisme. Mais ne sont-ils pas aussi nécessairement les organes ou les représentants de la personne morale au sens de l'article 121-2 du Code pénal ?

(27) M. Grevy - "La discrimination dans la carrière des délégués" Dr. social 1994 p 884

(28) L'élément matériel du délit recouvre alors un ensemble d'agissements qui en rendent l'identification plus délicate parce que difficilement situable dans le temps. Très instructif à cet égard est l'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 9 novembre 2004 (Dr. ouvrier 2005 p 350 note E. Fortis, RJS 4/05 n°405) par lequel elle reproche aux juges du fond de ne pas avoir procédé à une étude comparative des salaires et coefficients des représentants du personnel et des autres salaires de l'entreprise à diplôme et ancienneté équivalents.

(29) E. Fortis note précitée, ce qui aura pour conséquence de faire courir le délai de prescription de l'auteur de l'acte publique uniquement à partir de la constatation des faits par l'Inspecteur du travail.

(30) On pourrait alors parler de faute lucrative de la personne morale permettant de vérifier que la personne physique auteur de la discrimination a bien agi pour le compte du groupement et pas seulement pour satisfaire une pulsion personnelle.

(31) On reste simplement confondu lorsqu'on opère une comparaison du niveau des peines fulminées par chacun des textes étudiés. Alors que du côté du Code pénal les sanctions encourues par les personnes physiques, encore aggravées par la loi du 9 mars 2004, sont de 3 ans d'emprisonnement et de 45000 Euro d'amende, le niveau des peines prévues par le Code du travail en réponse aux mêmes discriminations (syndicales et sexistes) demeure beaucoup plus faible (3750 Euro et/ou 1 an d'emprisonnement) donnant à penser qu'à partir des mêmes motifs illicites, certaines décisions discriminatoires seraient moins graves que les autres parce qu'elles sont envisagées uniquement par le Code du travail ! Quant aux peines applicables aux personnes morales, elles sont aujourd'hui, comme on le verra plus loin, totalement inexistantes à l'exception de l'amende, faute d'un travail législatif réalisé à temps.

(32) Il n'est pas douteux cependant que la suppression du principe de spécialité a rendu caduque la jurisprudence de la Cour de cassation refusant d'imputer à la personne morale la contravention prévue par l'article R 362-1-1 du Code du travail qui défend le respect des règles sur l'ordre des licenciements (Cass. crim. 18 avril 2000 : Dr. social 2000 p 794 obs. J. Savatier, RJDA 10/00 n°871). Au reste, si l'on avait quelque doute à cet égard, il n'y aurait qu'à relever le caractère très ouvert de l'imputation réglementaire qui vise « toute personne ». Ceci contraste avec l'imputation légale de l'article L. 321-11 du même code qui punit de son côté de peines correctionnelles le non respect de diverses formalités dont le défaut de notification du projet de licenciement économique collectif à l'administration du travail. Ce second texte réserve en effet l'imputation du délit à certaines personnes : employeurs, administrateur ou liquidateur, mais il n'apparaît pas que ces qualités soient limitées aux seules personnes physiques (En revanche s'agissant des possibilités plus réduites de délégation, voir E. Fortis et A. Coeuret ouvrage précité n° 891)

(33) L. 482-1 pour l'entrave aux délégués du personnel ; L. 483-1 pour celle au comité d'entreprise ; L. 483-1-1 pour celle au comité de groupe -L. 481-2 pour celle au droit syndical ; L. 263-2-2 pour celle au CHSCT ; L. 483-1-2 pour celle au comité d'entreprise européen ; L. 531-1 pour celle aux fonctions de conseiller prud'hommes ; L. 791-2 pour celle aux fonctions de délégués mineurs. Pour être identiques, ces différents délits n'en sont pas moins distincts dans leurs éléments constitutifs ce qui autorise des poursuites différentes à raison des mêmes faits à l'encontre des mêmes personnes sans que la règle non bis in idem soit méconnue (Cass. crim. 22 mai 1974, Bull. crim. n° 492)

(34) Ce qui conduit à observer que certaines entraves ne pourront être imputées à la personne morale employeur dès lors que la personne physique qui les commet n'est ni organe ni représentant mais simple préposé voire tiers à l'entreprise (pour un cas d'entrave commise par l'un des élus membre de l'institution représentative concernée : CA Paris, 15 mars 1999, Grustalli).

(35) Voir not. Cass. crim. 3 février 2004 Bull. crim. n° 30, RJS 5/04 n°561.

(36) Cette personne physique reste encore assez souvent le chef d'entreprise lui-même faute de pouvoir invoquer utilement une délégation de pouvoir qu'il aurait confiée à l'un de ses collaborateurs pour en faire l'interlocuteur des représentants du personnel. Ainsi, déléguer la présidence d'un comité d'entreprise ne décharge pas le délégant de certaines obligations - essentiellement d'information consultation - et, en conséquence, ne le met pas à l'abri de poursuites à raison d'une violation de celles-ci (pour le refus d'exonérer un chef d'entreprise poursuivi pour entrave au fonctionnement du CHSCT qui invoquait une délégation autorisant un directeur à présider à sa place cette instance représentative, dans la mesure où la décision litigieuse portait sur l'organisation générale du travail et ressortait au domaine exclusif du délégant : Cass. crim. 15 mars 1994 : D. 1995 p 30 note Y. Reinhard ; voir également Cass. crim. 3 mars 1998 : RJS 6/98 n° 749 et plus récemment, s'agissant de la même institution représentative, Cass. crim. 14 octobre 2003 : Bull. crim., n° 190, Dr. social 2004 p 222 obs. F. Duquesne, RJS 1/04 n°64.

(37) Même si un certain manque d'imagination a pu être reproché au législateur V.P. Le Cannu : "les sanctions applicables aux personnes morales en raison de leur responsabilité pénale" P.A. 6/10/1993 n° 120 p 17

(38) Art. 131-39§2 C. pénal : prévue notamment pour les délits de prêt illicite de main d'oeuvre et de marchandage (art. L. 153-1-1 du Code du travail, lequel précise que l'interdiction porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise). Une disposition identique accompagne le délit de travail dissimulé défini par l'article L. 362-3 du Code du travail (art. L. 362-6)

(39) Art. 131-39§3 Code pénal. Sa mise en oeuvre suppose la désignation d'un mandataire de justice dont la juridiction de jugement précise la mission. On la trouve systématiquement prévue en matière de travail illégal

(40) Il s'agit de la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou encore de la chose qui en est le produit (art. 131-39§8 du code pénal)

(41) Mesures sans doute le plus fréquemment retenues par les dispositions d'imputation spéciale des infractions aux personnes morales qui concernent les relations du travail. Elles sont très proches dans leurs modalités de celles prévues à l'encontre des personnes physiques (art. 131-48 C. pénal), l'effet en étant toutefois démultiplié par impact sur l'image de l'entreprise elle-même. L'affichage ou la diffusion de la décision de condamnation dans la presse sont présentées comme alternatives par l'article 131-39§9 du Code pénal, ce qui oblige le tribunal à choisir, option souvent ignorée par les juridictions du fond et entraînant de ce fait la censure de la Cour de cassation (crim. 7 février 2006 Rev. Droit pénal juillet - août 2006 p 15)

(42) Dans le domaine du droit pénal du travail elle n'est prévue que pour certaines infractions correctionnelles, toutes de nature intentionnelle (par exemple le travail illégal, les délits de conditions de travail ou d'hébergement contraires à la dignité de la personne) et à la condition, qui en rend l'application assez rare, que le groupement ait été créé pour commettre les faits incriminés (l'autre hypothèse de dissolution envisagée par l'article 131-39 du Code pénal, à savoir que la personne morale ait été détournée de son objet pour commettre les faits incriminés, ne se présente jamais dans le domaine étudié, les délits concernés n'étant pas punis, en ce qui concerne les personnes physiques, d'une peine d'emprisonnement supérieure à cinq ans, quantum exigé pour le recours à la peine de la dissolution). En matière de contravention les peines spécifiques sont plus limitées en nombre puisque selon l'article 131-40 du Code pénal, il s'agit de l'amende à titre de peine principale et de la confiscation ainsi que de l'interdiction temporaire d'émettre des chèques ou d'utiliser des cartes de paiement, à titre de peines complémentaires, les deux dernières peines peuvent néanmoins être prononcées à titre principal si le juge en décide ainsi par application de l'article 131-44 du même code.

(43) La loi d'adaptation du 16 décembre 1992 a en effet créé un casier judiciaire propre aux personnes morales à côté de celui réservé aux personnes physiques. Aux termes de la circulaire du 14 mai 1993, un tel casier était indispensable pour permettre l'application des règles relatives à la récidive et au sursis, mais également pour assurer l'effectivité des sanctions pénales prononcées à l'encontre des personnes morales. Selon l'article 775-1 A du Code de procédure pénale, le bulletin n°2 ne fait pas mention des condamnations pour contravention ainsi que de celles, de nature correctionnelle, à une peine d'amende inférieure à 30 000 Euro. Le juge dispose donc ici d'un pouvoir considérable pour déclencher ou non, de façon indirecte, une telle inscription.

(44) Raison pour laquelle d'ailleurs un contact est prévu par la loi entre l'autorité judiciaire chargée des poursuites et les institutions représentatives du personnel de l'entreprise concernée, cf. art. 131-49 et R. 131-46 du Code pénal, le second de ces deux textes précisant qu'avis de l'audience de jugement est adressé aux représentants du personnel - secrétaire du comité d'entreprise ou à défaut délégués du personnel - par le ministère public, dix jours au moins avant la tenue de celle-ci. Sur cette question voir J. Mouly La responsabilité pénale des personnes morales et le droit du travail P.A. 6 octobre 1993 p 34 v. égal. M.C. Amauger - Lattes réflexions sur la responsabilité pénale de l'entreprise en droit du travail Mélanges M. Despax 2002.

(45) Pour les infractions nouvellement imputables du droit pénal du travail on va retrouver par exemple, en appliquant cette méthode, la peine de publication ou d'affichage de la condamnation (L. 152-2-1 infractions en matière de travail temporaire ; L. 152-5 C. trav. art. 2 infractions en matière de groupements d'employeurs ; L. 260-2 travail des enfants ; L. 263-6 Hygiène et sécurité ; L. 264-4 médecine du travail) ou encore celle de la fermeture temporaire de l'établissement lieu de l'infraction (L. 263-4 infractions relatives à l'hygiène et à la sécurité en récidive)

(46) Voir supra 1ère partie A

(47) Notion qui permet des rapprochements tels que : vol-extorsion-chantage-abus de confiance-escroquerie (art. 132-16 du Code pénal) mais aussi dans notre domaine : prêt illicite de main d'oeuvre-marchandage.

(48) En matière contraventionnelle on citera notamment la violation de la règle de l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes : art. R 154-0-1 ; le paiement de salaires inférieurs aux minima légaux : art. R 154-1, l'hygiène et sécurité : R 260-1, la durée du travail : R 261-3-1, les heures supplémentaires : R 261-4, les repos et congés : R 262-5 C. trav. En matière correctionnelle on citera l'article L. 263-2 al. 2 (hygiène et sécurité) Cette multiplication apparaît doublement dérogatoire au droit commun - lorsqu'elle s'applique en matière délictuelle, elle déroge au principe de non-cumul des peines de même nature inscrit à l'article 132-3 du Code pénal - lorsqu'elle s'applique en matière contraventionnelle, elle va plus loin que le cumul admis par l'article 132-7 du même Code. Pour cette raison sans doute la Chambre criminelle de la Cour de cassation veille à ce que le nombre d'amendes ne dépasse pas le nombre de salariés différents victimes de la violation de la règle (v. par exemple, Cass. Crim. 27 janvier 1987 Bull. crim. N° 46 qui décide que les juges du fond ne peuvent prononcer 292 amendes sans vérifier que les 73 employés lésés pendant quatre mois par le non-respect du taux du SMIC étaient, chaque mois, différents des précédents)

(49) Il y aura donc alors double multiplication, l'une par le nombre de salariés concernés, l'autre par cinq voire par dix en cas de récidive

(50) V. not. Haritini Matsopoulou : La généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales Rev. des sociétés 2004 n° 2 p 203

(51) Sur la cohérence de cette interprétation au regard du Code du travail lui-même et de la notion de représentation qu'il consacre dans l'organisation sociale de l'entreprise v. E. Fortis et A. Coeuret ouvrage précité p 172 et s.

(52) Ce qu'indiquait déjà la circulaire générale d'application du nouveau Code pénal en date du 14 mai 1993

(53) Selon le schéma d'imputation affirmé par la Cour de cassation, Chambre criminelle, depuis son arrêt du 2 décembre 1997 (JCP G. 1998 II n° 23 Rapp. Desportes) et qui fait de la responsabilité de la personne morale une responsabilité indirecte, par représentation, d'où il est déduit que la faute pénale de l'organe ou du représentant suffit sans qu'il soit nécessaire d'établir en outre une faute distincte de la personne morale. V. égal. Cass. crim. 26 juin 2001 Bull. crim. N° 161 E. Fortis Rev. sc. Crim. 2004 p 339

(54) B. Bouloc et H. Matsopoulou, Droit pénal général

(55) Remarquable à cet égard demeure le jugement rendu le 18 décembre 1995 par le Tribunal correctionnel de Versailles (JCP 1996, II 22 640 note J.H. Robert) prononçant une condamnation pénale de la personne morale poursuivie pour délit de marchandage après avoir mis en évidence que les faits reprochés au groupement ont été le fruit d'une «politique délibérée de l'entreprise et d'une stratégie adoptée .... Dans le but d'éviter de perdre des marchés» (et nullement l'expression d'une pratique isolée du décideur).

(56) Analyse corroborée par la jurisprudence, voir Cass. crim. 24 octobre 2000 précité. La Chambre criminelle de la Cour de cassation semble vouloir désormais favoriser cette solution en facilitant au maximum les conditions d'engagement de la responsabilité en la personne morale ainsi que l'atteste l'arrêt Sollac rendu le 20 juin 2006 (P n° x05.85255). En réponse à la critique selon laquelle les juges du fond n'auraient pas recherché à titre préalable la faute de la personne physique, elle énonce en effet que la personne morale poursuivie à la suite de l'accident mortel dont fût victime l'un de ses salariés, ne saurait se faire un grief de ce que les juges du fond l'aient déclarée coupable du délit d'homicide involontaire sans préciser l'identité de l'auteur des manquements constitutifs du délit, dès lors que cette infraction n'a pu être commise pour le compte de la société, que par ses organes ou représentants.

(57) La circulaire précise en outre que : «il ne sera d'ailleurs nécessairement ainsi en cas d'infraction d'imprudence ayant causé indirectement un dommage, du fait des dispositions du quatrième alinéa de l'article 121-3 du Code pénal résultant de la loi du 10 juillet 2000 qui exige à l'égard de la personne physique une faute de mise en danger délibérée ou une faute caractérisée, exigence qui ne concerne en revanche pas la personne morale», ce qui n'est que la reprise de la solution jurisprudentielle issue de l'arrêt de la Chambre criminelle du 24 octobre 2000 précitée suivi de celui du 14 septembre 2004 (Rev. droit pénal janvier 2005 n° 1 Comm. 11 M. Véron)

(58) Ce qui était déjà préfiguré par quelques décisions en jurisprudence. Voir par exemple Cass. crim. 8 septembre 2004 (droit pénal 2005 n° 1 Comm. 11 par M. Véron) qui affirme «en chapeau» le principe selon lequel «la relaxe prononcée en faveur des organes ou représentants n'exclut pas nécessairement la responsabilité de la personne morale pour homicide involontaire».

(59) C'est par conséquent dans cette seconde hypothèse que le conflit d'intérêts entre le décideur poursuivi et la personne morale risque d'être le plus vif car le premier sera tenté, afin d'obtenir sa mise hors de cause, de présenter au juge une lecture de la situation infractionnelle qui accentuera les torts de la personne morale. L'article 706-43 du Code de procédure pénale prévoit certes que lorsque la personne morale et son représentant légal sont l'un et l'autre poursuivis, le second peut saisir par requête le président du Tribunal de grande instance aux fins de désignation d'un mandataire de justice pour représenter la personne morale. Il est par ailleurs précisé au même article que le groupement peut être représenté par toute personne bénéficiant conformément à la loi ou à ses statuts, d'une délégation de pouvoir à cet effet. On peut se demander s'il est suffisant pour éviter que le conflit d'intérêts ne tourne au désavantage du groupement, de laisser ainsi la personne physique apprécier la situation et l'opportunité d'un dédoublement des rôles. Chronique parue dans le RJS 11/06 Editions Francis Lefebvre


Authors:

Alain Coeuret, Of Counsel