Réserver un avantage conventionnel aux femmes au nom de l’égalité des chances : c’est possible !

Cass. soc., 12 juill. 2017, n° 15-26.262

Les dispositions du Code du travail interdisent toute distinction opérée en considération du sexe en matière d’embauche, de renouvellement ou de résiliation du contrat de travail, ainsi que toute mesure prise sur ce fondement, notamment en matière de rémunération (C. trav., art. L. 1142-1). En outre, est nulle toute mesure d’un accord collectif ayant pour objet de réserver le bénéfice d’une mesure quelconque à un salarié en considération de son sexe (C. trav., art. L. 1142-3).

De telles stipulations ne sont pourtant pas rares dans les accords collectifs, souvent anciens, qui réservent exclusivement aux femmes, le bénéfice de certains avantages, tels que des primes de naissance ou des autorisations d’absence pour enfant malade. Pourtant, le nombre de contentieux engagés sur ce fondement est faible, ce qui s’explique sans doute en partie par le fait que les employeurs accèdent souvent spontanément à la demande d’un salarié de sexe opposé revendiquant le bénéfice d’un tel avantage, dès lors qu’il est manifeste que la mesure est constitutive d’une discrimination fondée sur le sexe, comme telle prohibée par la loi.

Toutefois, le Code du travail apporte un tempérament à cette règle. En effet, il précise que ces dispositions ne font pas obstacle à l’intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l’égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes (C. trav., art. L. 1142-4). En d’autres termes, une mesure prise au seul bénéfice des femmes ne constitue pas une discrimination interdite, dès lors qu’elle a pour objet de rétablir l’équilibre entre les femmes et les hommes. Ces mesures peuvent résulter de dispositions réglementaires, de conventions ou d’accords collectifs étendus ou de l’application du plan pour l’égalité professionnelle négocié dans l’entreprise ou, à défaut, mis en œuvre par l’employeur.

C’est sur ce fondement que la Cour de cassation reconnait dans un arrêt du 12 juillet 2017 (n° 15-26.262), la possibilité pour un accord collectif de prévoir au seul bénéfice des salariées de sexe féminin une demi-journée de repos à l’occasion de la journée internationale pour les droits des femmes. La Chambre sociale rejette donc la demande formée par un salarié de sexe masculin qui revendiquait le bénéfice de cette demi-journée en invoquant une atteinte au principe d’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes institué par l’article L. 3221-2 du Code du travail.

Rappelons à cet égard que le Conseil constitutionnel avait déjà reconnu au législateur la possibilité de prendre en compte les inégalités de fait dont les femmes ont jusqu'à présent été l'objet pour maintenir, en les aménageant, des dispositions destinées à compenser des inégalités normalement appelées à disparaître. Il a ainsi décidé que le fait que les femmes aient interrompu leur activité professionnelle bien davantage que les hommes afin d'assurer l'éducation de leurs enfants, que leur durée moyenne d'assurance est inférieure à celle des hommes et que leurs pensions demeurent en moyenne inférieures de plus du tiers à celles des hommes justifiait le maintien à leur seul profit d’une majoration de leur durée d’assurance de retraite pour toute année durant laquelle elles ont élevé un enfant (Cons. const., 14 août 2003, n° 2003-483 DC, à propos de la loi portant réforme des retraites du 21 août 2003).

Dans la note explicative jointe à l’arrêt du 12 juillet 2017, la Cour de cassation indique que cette décision prend en compte l’évolution du droit de l’union européenne. En effet, si la Cour de justice de l'Union européenne n’admettait initialement de dérogation au principe de stricte égalité entre les femmes et les hommes que dans la mesure où elles étaient justifiées par la condition biologique de la femme, c’est-à-dire, en raison de la grossesse ou de la maternité, elle reconnait aujourd’hui la possibilité de prendre en faveur des femmes des mesures de discrimination positive. En outre, l’article 157 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne, visé par l’arrêt du 12 juillet 2017, précise que « le principe d’égalité de traitement n’empêche pas un Etat membre de maintenir ou adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle ». Considérant que les discriminations positives ont nécessairement pour objet « le rétablissement de l’égalité des chances en matière économique et sociale », la Chambre sociale estime en l’espèce que « si la journée du 8 mars dépasse largement le cadre de l’entreprise, elle le concerne aussi très directement car elle permet de susciter une réflexion sur la situation spécifique des femmes au travail et sur les moyens de l’améliorer. Il existe donc un lien entre cette mesure et les conditions de travail qui permet de la légitimer ».

Selon cette même note, cette décision s’inscrit dans les évolutions amorcées par la Cour de cassation en 2015 (Cass. soc., 27 janv. 2015, n° 13-22.179) visant à restituer aux partenaires sociaux dans les entreprises une large marge d’appréciation pour définir, par accord collectif, les conditions de travail en établissant une présomption de conformité de ces accords au principe d’égalité de traitement.

Enfin, la Cour justifie la possibilité pour l’accord d’entreprise de prendre des mesures de discrimination positive en faveur des femmes par le fait que l’article L. 1142-4 prévoit expressément que celles-ci peuvent être mise en œuvre par un plan pour l’égalité professionnelle négocié dans l’entreprise « ce qui suppose donc nécessairement qu’un accord collectif d’entreprise puisse prendre des mesures positives au titre de l’égalité des chances entre les femmes et les hommes ».

Reste que cette disposition permettant de prévoir des mesures de discrimination positive au profit des femmes lorsqu’elles ont pour objet de remédier aux « inégalités de fait qui affectent les chances » de ces dernières se heurte à une difficulté d’application tenant à l’impossibilité de définir objectivement ce que sont ces inégalités de fait. Or, si le caractère de mesure remédiant à une inégalité de fait n’est pas reconnu par le juge, celle-ci est alors nécessairement constitutive d’une discrimination interdite et expose son auteur à des sanctions, tant civiles que pénales. Il convient donc d’être prudent lors de la mise en œuvre de mesures de discrimination positive en faveur des femmes, de s’interroger sur les raisons objectives qui justifient une telle mesure et de privilégier la voie conventionnelle qui permet de bénéficier de la présomption de conformité au principe d’égalité de traitement.