Het gerechtshof Arn­hem-Leeu­war­den ("het hof") heeft op 4 juli 2023 een arrest in kort geding gewezen over de vraag of het de gemeente Utrecht ("de Gemeente") vrijstond in haar bestek te verwijzen naar bepaalde merken en typen LED armaturen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Kort samengevat oordeelt het hof dat de Gemeente het ver­wij­zings­ver­bod zoals neergelegd in artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 ("Aw") heeft overtreden nu de Gemeente zich niet kan beroepen op de aanwezigheid van een uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­heid. In dit artikel worden het oordeel van het hof en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen besproken. Tot slot worden de consequenties voor de rechtspraktijk behandeld.    Wat vooraf ging De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht tot het leveren, plaatsen, aansluiten en vervangen van haar openbare verlichting. De opdracht ziet met name op de vervanging van conventionele armaturen door LED armaturen. In het bestek verwijst de Gemeente naar verschillende merken en typen LED armaturen die een toekomstige aannemer moet kunnen leveren. Orange Lighting B.V. ("Orange Lighting") is een fabrikant en leverancier van LED armaturen voor openbare verlichting. Haar LED armaturen worden niet in het bestek genoemd. Wel heeft de Gemeente in de offerteaanvraag aangegeven dat inschrijvers ook LED armaturen kunnen aanbieden die gelijkwaardig zijn aan de merken en typen die de Gemeente in het bestek noemt. In dat geval moet een inschrijver de ge­lijk­waar­dig­heid van een aangeboden armatuur aantonen volgens het door de Gemeente opgestelde Toet­sings­pro­to­col. Als een aangeboden armatuur niet gelijkwaardig blijkt te zijn aan een in het bestek genoemd merk en type, leidt dit tot on­gel­dig­ver­kla­ring van de in­schrij­ving. Oran­ge Lighting kan zich niet verenigen met deze opzet en heeft daarom een kort geding aangespannen. Volgens Orange Lighting zal een aannemer nooit voor een ander merk en type LED armatuur kiezen dan de Gemeente in het bestek heeft genoemd, omdat daarin het risico schuilt dat een inschrijving ongeldig wordt verklaard. De voor­zie­nin­gen­rech­ter heeft de vorderingen van Orange Lighting afgewezen, omdat de bepalingen in de Aw en de aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke beginselen zich uitsluitend richten op de bescherming van (potentiële) inschrijvers. Orange Lighting is een fabrikant en leverancier van LED armaturen en houdt zich niet bezig met het plaatsen, aansluiten en vervangen van armaturen. Orange Lighting is daarom niet in staat zelfstandig op de aanbesteding in te schrijven, aldus de voor­zie­nin­gen­rech­ter. Aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is de voor­zie­nin­gen­rech­ter dan ook niet toe­ge­ko­men.Hier­te­gen is Orange Lighting in hoger beroep gegaan. Het arrest In hoger beroep vernietigt het hof de beslissing van de voor­zie­nin­gen­rech­ter.Al­ler­eerst gaat het hof in op het belang van Orange Lighting bij haar vorderingen. Daartoe overweegt het hof dat het enkele feit dat Orange Lighting niet op de opdracht heeft ingeschreven, niet afdoet aan het belang dat zij in dit specifieke geval heeft bij haar vordering tot intrekking en eventueel heraanbesteding van de opdracht. Een substantieel deel van de opdracht ziet namelijk op de levering van LED-armaturen en Orange Lighting is een leverancier van LED armaturen. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden ook het belang van Orange Lighting door artikel 2.76 lid 3 Aw wordt beschermd, mede gelezen tegen de achtergrond van artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en in het licht van Richtlijn 2007/66/EG en het Fastweb-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Redengevend daarvoor is dat het ver­wij­zings­ver­bod van artikel 2.76 lid 3 Aw betrekking heeft op de bevoordeling dan wel benadeling van bepaalde ondernemingen en bepaalde producten. De kring van belanghebbenden is in dit geval dus ruimer dan de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding. Het hof oordeelt dan ook dat Orange Lighting een voldoende belang heeft bij haar vor­de­rin­gen.Ver­vol­gens komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de verwijzing naar bepaalde merken en typen LED armaturen door de Gemeente. Het uitgangspunt van artikel 2.76 lid 3 Aw is dat het een aanbestedende dienst niet is toegestaan te verwijzen naar een bepaald merk of type product. Slechts indien sprake is van drie cumulatieve uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den kan van het ver­wij­zings­ver­bod worden afgeweken:het voorwerp van de opdracht rechtvaardigt een verwijzing naar een bepaald merk of type product;het voorwerp van de opdracht kan niet voldoende nauwkeurig en begrijpelijk worden omschreven; enin de aan­be­ste­dings­stuk­ken is 'of gelijkwaardig' vermeld. De Gemeente heeft aangevoerd dat de opdracht een verwijzing naar bepaalde merken en typen LED armaturen rechtvaardigt, omdat het voor haar essentieel is dat de nieuwe LED armaturen aansluiten op de huidige openbare verlichting situatie. Zij wijst onder meer op het voorkomen van verrommeling van het straatbeeld en de ver­keers­vei­lig­heid van de openbare ruimte. De Gemeente stelt verder dat het niet mogelijk is om de LED armaturen waarnaar in de het bestek wordt verwezen technisch of functioneel te specificeren, omdat geen sprake was van een 0-situatie. Als de Gemeente de technische specificaties had genoemd van de LED armaturen waar zij al over beschikt, zou deze definitie dermate eng en specifiek zijn dat daaraan alleen kan worden voldaan als exact hetzelfde LED armatuur wordt aan­ge­bo­den. Vol­gens Orange Lighting kan de Gemeente wel degelijk een functionele en/of technische omschrijving van het voorwerp van de opdracht maken, waarmee aan haar wens om bij de huidige openbare verlichting situatie aan te sluiten wordt voldaan. Orange Lighting wijst erop dat LED armaturen bij uitstek functionele producten zijn die aan de hand van normen, functionele eisen en/of prestatie-eisen kunnen worden uitgevraagd. Zij onderbouwt dit standpunt met een uitvoerige bespreking van de kenmerken functionaliteit, kwaliteit van het licht, vormgeving en duur­zaam­heid. Het hof is van oordeel dat de Gemeente tegenover deze gemotiveerde betwisting onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt waarom zij in het bestek heeft moeten verwijzen naar bepaalde merken en typen LED armaturen en deze armaturen niet functioneel en/of technisch kon specificeren. Waar Orange Lighting haar betwisting met concrete voorbeelden heeft gestaafd, is de Gemeente volgens het hof in haar argumentatie in algemeenheden blijven steken. Het hof wijst in dit verband op het door de Gemeente opgestelde Handboek Openbare Buitenruimte en het door haar gehanteerde Toet­sings­pro­to­col. Daarin staan functionele en technische eisen aan de openbare verlichting opgenomen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het dan ook niet te begrijpen waarom de Gemeente wel in staat is om in het Handboek en het Toet­sings­pro­to­col een functionele en technische omschrijving van de LED armaturen te geven en in het bestek niet. Het hof concludeert dan ook dat de Gemeente het ver­wij­zings­ver­bod uit artikel 2.76 lid 3 Aw heeft overtreden, nu zij zich niet met succes kan beroepen op de uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den uit dit artikel. Daarmee handelt de Gemeente onrechtmatig jegens Orange Lighting, aldus het hof.  Gevolgen voor de praktijk Uit het arrest volgen twee belangrijke lessen. In de eerste plaats dat de kring van belanghebbenden bij een vordering tot intrekking van een aanbesteding en eventueel heraanbesteding ruimer kan zijn dan alleen de (potentiële) inschrijvers op een aanbesteding. Dat is relevant voor marktpartijen die niet zelfstandig op een aanbesteding kunnen inschrijven, zoals combinanten, onderaannemers of toeleveranciers. Ook deze marktpartijen kunnen als belanghebbenden worden aan­ge­merkt. Daar­naast illustreert het arrest dat de uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den op het ver­wij­zings­ver­bod restrictief moeten worden uitgelegd. Aan de onderbouwing door een aanbestedende dienst worden hoge eisen gesteld. Het is een aanbestedende dienst dus niet zonder meer toegestaan in de uitvraag te verwijzen naar merknamen of typen en daarbij de vermelding 'of gelijkwaardig' toe te voegen, zoals wij nu in aanbestedingen regelmatig voorbij zien komen.Heeft u vragen over het bovenstaande of over andere aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke kwesties? Neem dan gerust contact met ons op.

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch ("het gerechtshof") heeft op 27 juni 2023 in kort geding een arrest gewezen over de vraag of Touringcars VOF ("Touringcars") mocht volstaan met het indienen van één Uniform Europees Aan­be­ste­dings­do­cu­ment ("UEA") voor de vennootschap onder firma ("vof"), of dat de beide vennoten van Touringcars daarnaast ook een eigen UEA hadden moeten indienen.Het Hof van Justitie van de Europese Unie ("het Hof") heeft zich op 10 november 2022, naar aanleiding van prejudiciële vragen van het gerechtshof, gebogen over deze kwestie. Kort gezegd oordeelde het Hof dat een vof kan volstaan met het indienen van alleen haar eigen UEA, indien de vof voor de uitvoering van de over­heids­op­dracht uitsluitend gebruik wenst te maken van eigen personeel en materieel. Indien de vof daarentegen voor de uitvoering van de opdracht een beroep moet doen op de middelen van (één van) de vennoten, dan dient zij naast haar eigen UEA ook een UEA in te dienen van elk van de vennoten op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan.Over het arrest van het Hof is eerder een artikel van onze hand verschenen. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de feiten, het procesverloop en de overwegingen die aan het oordeel van het Hof ten grondslag liggen, verwijzen wij u graag naar dit artikel. Verloop na arrest van het Hof Taxi Horn Tours B.V. ("Taxi Horn Tours") stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat Touringcars niet kon volstaan met het indienen van één UEA. Gelet op het oordeel van het Hof, had volgens Taxi Horn Tours door de gemeenten Weert en Nederweert ("de Gemeenten") getoetst moeten worden of Touringcars heeft beoogd met eigen personeel en materieel de opdracht uit te voeren. Deze toets heeft niet plaatsgevonden. In dit verband wijst Taxi Horn Tours op een eis in de aan­be­ste­dings­stuk­ken die voorschrijft dat de opdracht uitgevoerd moet worden met zogeheten EURO-6 bussen. Nu de aanschafprijs van een EURO-6 bus minimaal € 300.000,- bedraagt en uit de eisen volgt dat een groot aantal EURO-6 bussen nodigzijn, is het uitgesloten dat Touringcars met eigen middelen de opdracht zou kunnen uitvoeren. De EURO-6 bussen moeten vermoedelijk worden gehuurd of geleaset van een derde, wat maakt dat de EURO-6 bussen niet behoren tot de noodzakelijke middelen van Touringcars en Touringcars een beroep moet doen op de middelen van derden, zo stelt Taxi Horn Tours. Het arrest Het gerechtshof gaat niet mee in deze stelling. Zij oordeelt dat uit het arrest van het Hof volgt dat het enkele feit dat Touringcars een vof is, niet tot gevolg heeft dat één UEA ingediend had moeten worden. Indien een inschrijvende vof voornemens is individueel deel te nemen aan een aan­be­ste­dings­pro­ce­du­re en in dat verband aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personen en materieel kan uitvoeren, volstaat één UEA. Indien een vof meent voor de uitvoering van een over­heids­op­dracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van één of meerdere vennoten, dient naast haar eigen UEA ook het UEA te worden ingediend van elk van de vennoten op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan.Het gerechtshof wijst erop dat de ge­schikt­heids­ei­sen van de opdracht niet voorschrijven dat een inschrijver alle middelen in eigendom moet hebben of het personeel zelf in dienst moet hebben. Dit heeft tot gevolg dat de Gemeenten dit ook niet hebben hoeven toetsen.Gelet op het oordeel van het Hof, is bepalend voor de vraag of de vof de opdracht uitsluitend met eigen personeel en materieel uitvoert, of de vof de overeenkomst kan uitvoeren met de middelen die haar gezamenlijke vennoten conform de ven­noot­schaps­over­een­komst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. Het gerechtshof benadrukt dat een inschrijver niet alleen vrijelijk over materieel beschikt wanneer het in eigendom is, maar bijvoorbeeld ook wanneer het materieel op eigen draagkracht – dus zonder voor de financiering afhankelijk te zijn van derden – wordt gehuurd of geleaset. Gevolgen voor de praktijk Het arrest van het gerechtshof is een praktische uitwerking van de handvatten die het Hof heeft geboden met haar arrest van eind 2022. Dit is relevant voor de praktijk, nu fouten bij het indienen van een UEA grote gevolgen kunnen hebben voor de geldigheid van een in­schrij­ving.Heeft u vragen over het bovenstaande of over andere aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.

In eerdere sig­na­le­rin­gen merk­ten wij al op dat gemeenten bij de verkoop van onroerend goed gebonden zijn aan het ge­lijk­heids­be­gin­sel. Dit volgt uit het Di­dam-ar­rest. De voor­zie­nin­gen­rech­ter van de rechtbank Midden-Nederland heeft recentelijk geoordeeld dat (koop)over­een­kom­sten nietig zijn indien een gemeente bij het aangaan van die overeenkomst geen openbare se­lec­tie­pro­ce­du­re heeft georganiseerd voor de verkoop van onroerend goed en onvoldoende kan motiveren dat er slechts één potentieel gegadigde is, omdat dit in strijd is met het ge­lijk­heids­be­gin­sel. Minder dan twee weken later oordeelt Gerechtshof Arn­hem-Leeu­war­den dat een dergelijke overeenkomst niet nietig, maar vernietigbaar is. Beide uitspraken worden hieronder toegelicht. Voor­zie­nin­gen­rech­ter: overeenkomsten in strijd met Didam-regels zijn nietig Op 28 augustus 2020 heeft de gemeente Rhenen een koopovereenkomst gesloten met Stichting 't Brandtweer met betrekking tot een pand in Rhenen. Begin dit jaar heeft de gemeente in het Gemeenteblad gepubliceerd dat zij van plan is om het pand te leveren aan de Stichting, aangezien zij van oordeel is dat deze Stichting op grond van de objectieve, redelijke en toetsbare criteria de enige serieuze gegadigde is die in aanmerking komt voor de verkoop. Wel wordt door de gemeente een mogelijkheid tot kort geding geboden om zich als (ge­ïn­te­res­seer­de) partij te verzetten tegen de levering van het pand. Van deze gelegenheid is door (een geanonimiseerde) eiseres gebruik gemaakt. In deze procedure vordert eiseres dat de gemeente wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de koop­over­een­komst. Zij stelt dat de gemeente onterecht in strijd heeft gehandeld met het ge­lijk­heids­be­gin­sel en (potentiële) gegadigden gelijke kansen had moeten bieden door een se­lec­tie­pro­ce­du­re te organiseren. De voor­zie­nin­gen­rech­ter oordeelt dat over­heids­li­cha­men zich ook vóór het Didam-arrest bij het sluiten van pri­vaat­rech­te­lij­ke overeenkomsten aan het ge­lijk­heids­be­gin­sel dienen te houden. Het verweer van de gemeente dat het Didam-arrest geen terugwerkende kracht had moeten hebben, gaat aldus volgens de voor­zie­nin­gen­rech­ter niet op. De Hoge Raad heeft zich namelijk in zijn uitspraak niet beperkt tot overeenkomsten die ná een bepaalde datum zijn gesloten. Ook gaat het in het Didam-arrest niet om nieuwe regelgeving, maar om een logische invulling van bestaand recht. De voor­zie­nin­gen­rech­ter oordeelt dat dit voor de hand ligt aangezien de Afdeling Be­stuurs­recht­spraak van de Raad van State in een uitspraak van 2 november 2016 het ge­lijk­heids­be­gin­sel al (nagenoeg) op dezelfde wijze heeft ingevuld als de Hoge Raad in het Didam-arrest doet.De gemeente heeft door het niet bieden van me­de­din­gings­ruim­te bij de verkoop van het pand in strijd gehandeld met het ge­lijk­heids­be­gin­sel. Voor de verkoop had de gemeente immers een openbare en transparante se­lec­tie­pro­ce­du­re moeten organiseren, zodat aan alle (potentiële) gegadigden de kans zou zijn geboden om deel te nemen aan deze procedure. De gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval de Stichting op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria als enige serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de koop. Volgens de voor­zie­nin­gen­rech­ter is de koopovereenkomst daarom nietig. Nietige overeenkomsten worden geacht nooit tot stand te zijn gekomen, zodat deze uitkomst in principe vergaande implicaties voor de praktijk heeft. Kort na deze uitspraak heeft het hof echter geoordeeld dat overeenkomsten die zijn gesloten in strijd met het Didam-arrest niet nietig, maar vernietigbaar zijn. Deze uitspraak wordt hierna verder toegelicht. Het Gerechtshof: overeenkomsten in strijd met Didam-regels zijn ver­nie­tig­baar­heid De gemeente Montferland heeft in 2019 de voormalige ge­meen­te­huis­lo­ca­tie verkocht aan Groenstaete. De verkochte ge­meen­te­huis­lo­ca­tie maakt deel uit van een groter projectgebied dat door Groenstaete zou worden ontwikkeld. In dit projectgebied zou een Coop worden gerealiseerd. Op de 'oude' locatie van de Coop zou een Aldi met een parkeerterrein worden gerealiseerd. In dezelfde periode heeft Didam Have – exploitant van de lokale Albert Heijn – de gemeente gevraagd of zij zich ook kan vestigen in dit projectgebied. Dit verzoek heeft de gemeente afgewezen. Didam Have heeft daarom een kort geding procedure en later een bodemprocedure aanhangig gemaakt om te bewerkstelligen dat de gemeente de ge­meen­te­huis­lo­ca­tie te koop aanbiedt in een openbare en non-dis­cri­mi­na­toi­re bie­dings­pro­ce­du­re. De kort geding procedure heeft uiteindelijk geleid tot het welbekende en in de inleiding genoemde Di­dam-ar­rest. Tij­dens het hoger beroep van de kort geding procedure hebben de gemeente en Groenstaete een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van de ge­meen­te­huis­lo­ca­tie en een sa­men­wer­kings­over­een­komst over de ontwikkeling van het projectplan in het pro­ject­ge­bied. Di­dam Have heeft in de bodemprocedure bij de rechtbank gevorderd dat zij voor recht verklaart dat de gemeente en/of Groenstaete onrechtmatig hebben gehandeld tegenover Didam Have en dat de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koop- en sa­men­wer­kings­over­een­komst nietig zijn.Het hof past in de bodemprocedure de regels van het Didam-arrest toe en oordeelt dat de gemeente op grond van het ge­lijk­heids­be­gin­sel bij verkoop van een onroerende zaak inderdaad me­de­din­gings­ruim­te moet bieden door het organiseren van een transparante en openbare se­lec­tie­pro­ce­du­re. De gemeente had niet exclusief met Groenstaete mogen onderhandelen, maar zij had aan alle belangstellenden de mogelijkheid moeten geven om mee te dingen. Ook in deze procedure voerde de gemeente aan dat er sprake was van de uit­zon­de­rings­si­tu­a­tie dat er geen ruimte voor mededinging geboden hoefde te worden, omdat er slechts sprake was van één serieuze gegadigde. Hier is echter volgens het hof geen sprake van. Didam Have heeft namelijk sinds 2016 ook interesse gehad om in aanmerking te mogen komen voor het projectgebied en heeft deze interesse ook aan de gemeente kenbaar gemaakt.Het hof vernietigt daarom de koopovereenkomst en de sa­men­wer­kings­over­een­komst die voor het project zijn gesloten en verplicht de gemeente de ge­meen­te­huis­lo­ca­tie alleen te verkopen in een procedure waarin alle belangstellenden zijn uitgenodigd mee te dingen naar de locatie. Het gebrek van de (koop)over­een­komst die is gesloten in strijd met de Didam-regels ziet volgens het hof op de totstandkoming van die overeenkomst, niet op de strekking of inhoud ervan. Het hof zoekt bij deze vernietiging aansluiting bij het aan­be­ste­dings­recht en meer specifiek bij artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012. In het aan­be­ste­dings­recht zijn overeenkomsten die zijn gesloten zonder het volgen van de vereiste aan­be­ste­dings­pro­ce­du­re namelijk vernietigbaar. Gevolgen voor de praktijk Met het recente arrest van het Gerechtshof Arn­hem-Leeu­war­den is meer duidelijkheid geboden voor (koop)over­een­kom­sten die in strijd met het ge­lijk­heids­be­gin­sel en het Didam-arrest zijn gesloten. Dergelijke overeenkomsten zijn volgens het arrest van Gerechtshof Arn­hem-Leeu­war­den – in tegenstelling tot het oordeel van de rechtbank Midden-Nederland – niet nietig maar vernietigbaar. Hiermee neemt het hof de rechts­on­ze­ker­heid en de gevolgen die nietigheid van de overeenkomst – vanwege strijd met de regels die voortvloeien uit het Didam-arrest – weg. Een overeenkomst die nietig is wordt immers geacht nooit te hebben bestaan. Dit betekent bijvoorbeeld dat een gemeente die een stuk grond heeft verkocht zonder daarbij de procedure die volgt uit het Didam-arrest in acht te nemen, dat stuk grond eigenlijk nooit in eigendom aan de koper heeft overgedragen, ongeacht of deze koopovereenkomst voor of na de datum van het Didam-arrest is gesloten. Wij menen daarom dat het hof voor de beoordeling tot vernietiging terecht aansluiting zoekt bij artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012. Contact Heeft u vragen over het bovenstaande of andere vragen over het aan­be­ste­dings­recht? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie  ("het Hof") heeft op 10 november 2022 prejudiciële vragen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch beantwoord over de vennootschap onder firma ("vof") en het indienen...

October 2018 1. Where can one find public procurement notifications for the Netherlands? Online service: www.TenderNed.nl (mandatory, article 4.13 Procurement Act (Aan­be­ste­dings­wet 2012));Online service:...

In een eerdere signalering merkten wij al op dat gemeenten bij de verkoop van onroerend goed ook vóór het Didam-arrest potentiële gegadigden op grond van het ge­lijk­heids­be­gin­sel gelijke kansen hadden...