Over­heids­li­cha­men moeten bij de verkoop van een onroerende zaak potentiële gegadigden gelijke kansen bieden om mee te dingen naar de aankoop van deze onroerende zaak. Om die reden dienen over­heids­li­cha­men bij de selectie van een gegadigde criteria te hanteren die objectief, toetsbaar en redelijk zijn, en dienen zij een passende mate van openbaarheid te verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de se­lec­tie­pro­ce­du­re en het tijdschema. Deze regels volgen uit het welbekende Didam-arrest dat de Hoge Raad op 26 november 2021 heeft gewezen. Het Didam-arrest heeft aardig wat losgemaakt in de vastgoedpraktijk en tot de nodige vervolgvragen geleid, waaronder of de regels uit het Didam-arrest ook gelden voordat dit arrest is gewezen en wat de consequenties zijn als een overheidslichaam in strijd handelt met de Didam-regels. Op 15 november 2024 heeft de Hoge Raad hier duidelijkheid over gegeven in het lang verwachte Didam II-arrest. Toepasselijkheid van de Didam-regels De Hoge Raad heeft bevestigd dat de Didam-regels ook gelden voor rechts­han­de­lin­gen die hebben plaatsgevonden vóórdat het Didam-arrest van 26 november 2021 was gewezen. De verplichting tot het bieden van gelijke kansen aan potentiële gegadigden bij de verkoop van onroerende zaken is namelijk gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die ook voor het Didam-arrest golden. Tegen die achtergrond bestaat er geen aanleiding om de toepassing van de Didam-regels in tijd te beperken. Dit betekent dat over­heids­li­cha­men bij eerdere verkopen eveneens aan deze regels gebonden waren. Geen nietigheid of ver­nie­tig­baar­heid De volgende vraag die de Hoge Raad heeft beantwoord, is wat de gevolgen zijn voor overeenkomsten die in strijd met de Didam-regels zijn gesloten. In de literatuur is veelvuldig gediscussieerd of dit tot nietigheid of ver­nie­tig­baar­heid van de gesloten overeenkomst dient te leiden. De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Als een overheidslichaam in strijd heeft gehandeld met de Didam-regels leidt dit niet tot nietigheid of ver­nie­tig­baar­heid van de gesloten overeenkomst. Een overeenkomst is namelijk nietig of vernietigbaar als deze in strijd is met een dwingende wetsbepaling. De Didam-regels zijn echter gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, welke geen dwingende wetsbepaling zijn en dus ook niet kunnen leiden tot een nietige of vernietigbare overeenkomst. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Didam-regels ook niet de strekking hebben om de geldigheid van een overeenkomst aan te tasten. Onrechtmatige daad en scha­de­plich­tig­heid Hoewel een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten onaantastbaar is, heeft het handelen in strijd met de Didam-regels wel andere consequenties. Een overheidslichaam handelt dan namelijk in beginsel onrechtmatig zodat een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop van de onroerende zaak ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen aanspraak kan maken op scha­de­ver­goe­ding. Ter onderbouwing van deze aanspraak dient een gegadigde de schade te onderbouwen die geleden is door het verlies van de kans op aankoop van de onroerende zaak. In dergelijke procedures moeten over het algemeen veel hobbels worden genomen, waardoor tot voor kort weinig jurisprudentie voorhanden was met deze inzet. In recente aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke jurisprudentie is echter wel geoordeeld over de schadevergoeding bij verlies van een kans (zie bijvoorbeeld uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland en het gerechtshof Den Haag). Mogelijk dat bij deze jurisprudentie aangesloten kan worden wanneer over diezelfde vraag wordt getwist ten aanzien van het niet toepassen van de Didam-regels. Naast een eventuele schadeplicht kan het overheidslichaam dat in strijd heeft gehandeld met de Didam-regels ook worden verboden om tot verkoop of tot levering van de onroerende zaak aan een ander over te gaan. Hiervoor is wel vereist dat er nog geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of dat de levering van de onroerende zaak nog niet heeft plaatsgevonden. Eén serieuze gegadigde: bekendmaking en motivering De derde vraag die die Hoge Raad heeft beantwoord, is de vraag of de passende mate van openbaarheid altijd moet worden gegeven aan de verkoop van een onroerende zaak door een over­heids­li­chaam, of dat die openbaarheid alleen gegeven moet worden op het moment dat er geen goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de passende mate van openbaarheid altijd moet worden gegeven, derhalve zodra een overheidslichaam het voornemen heeft om een onroerende zaak te verkopen. Een overheidslichaam mag onder gegeven omstandigheden echter een se­lec­tie­pro­ce­du­re achterwege laten en een onroerende zaak direct aan een derde verkopen. Dit is het geval als op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop van de onroerende zaak. Het voornemen om deze onroerende zaak direct aan de derde te verkopen, moet het overheidslichaam tijdig voorafgaand aan de verkoop bekend maken. Bij deze bekendmaking moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel sprake is van slechts één serieuze gegadigde. Dit geeft andere gegadigden de mogelijkheid om alsnog een gelijke kans op de aankoop van de onroerende zaak te maken als zij menen dat het overheidslichaam ten onrechte geen me­de­din­gings­ruim­te biedt. Se­lec­tie­pro­ce­du­re Over­heids­li­cha­men hebben een zekere beleidsruimte om te bepalen op basis van welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria een onroerende zaak aan een gegadigde wordt verkocht. Deze criteria kan het overheidslichaam vastleggen in een beleidsregeling. Een onroerende zaak hoeft dus niet nood­za­ke­lij­ker­wijs door middel van een veiling of aan de hoogste bieder te worden verkocht. Conclusie Het Didam II-arrest biedt belangrijke ver­dui­de­lij­kin­gen over de toepassing van de Didam-regels en met name over de consequenties bij het niet-naleven van deze regels. Over­heids­li­cha­men die in strijd hebben gehandeld met de Didam-regels kunnen schadeplichtig zijn en onder bepaalde omstandigheden worden verboden om uitvoering te geven aan een gesloten koop­over­een­komst. Contact Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over deze publicatie? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.

Het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat heeft recent nieuwe concessies aangekondigd voor de veerdiensten van en naar de Friese Waddeneilanden. De huidige concessies van deze diensten lopen in 2029 af. Daarom is het ministerie gestart met de voorbereidingen voor nieuwe concessies, die in 2026 voor het eerst openbaar worden aanbesteed. Uit de door het ministerie uitgevoerde marktanalyse volgt dat meerdere marktpartijen interesse hebben in het uitvoeren van de veerdiensten. Het kan daarom zomaar gebeuren dat per 2029 andere vervoerders dan de huidige vervoerders aan het roer komen te staan. De Waddenveren zijn (vrijwel) de enige verbindingen tussen de Waddeneilanden en het vasteland. In 2014 zijn twee concessies voor het verrichten van de veerdiensten onderhands gegund: de concessie Friese Waddenveren West (verbindingen van en naar Vlieland en Terschelling) en de concessie Friese Waddenveren Oost (verbindingen van en naar Ameland en Schier­mon­nik­oog). Deze concessies hebben beiden een looptijd van vijftien jaar. De concessiehouders hebben het exclusieve recht om de veerdiensten aan te bieden. Dit betekent dat andere marktpartijen geen veerdiensten tussen de Friese Waddeneilanden en het vasteland mogen verzorgen. In de onlangs gepubliceerde Nota van Uitgangspunten zijn de relevante kaders en uitgangspunten voor de nieuwe concessies vastgelegd. Hieruit volgt onder meer dat:het ministerie voornemens is om opnieuw twee concessies te verlenen: één voor Waddenveren West en één voor Waddenveren Oost. Deze concessies zullen door middel van een openbare aan­be­ste­dings­pro­ce­du­re (con­cur­ren­tie­ge­rich­te dialoog) worden verleend;de concessie Waddenveren West naar verwachting wederom voor vijftien jaar zal worden vergeven (2029–2044). Wat betreft de concessie Waddenveren Oost overweegt het ministerie een kortere looptijd. Dit vanwege onzekerheden ten aanzien van de verbinding naar Ameland, waaronder het Natura 2000-beheerplan van 2028, de mogelijke overstap naar elektrisch varen en het autobeleid van de gemeente Ameland. De definitieve looptijden voor de concessies zullen in het Programma van Eisen worden vastgesteld;het ministerie met de nieuwe concessies een belangrijke stap in de verduurzaming van het vervoer van en naar de Waddeneilanden wenst te zetten. Het ministerie overweegt om die reden om een minimaal emis­sie­re­duc­tie­per­cen­ta­ge in de nieuwe concessies op te nemen, dat gedurende de concessieperiode zal oplopen. Ook is het mogelijk dat elektrische aandrijving van schepen vanaf een bepaald jaar verplicht zal worden gesteld;het uitgangspunt van de nieuwe concessies zal zijn dat deze budgetneutraal dienen te worden uitgevoerd. Dit houdt in dat de opbrengst van de concessies voldoende moet zijn om zonder over­heids­bij­dra­ge te functioneren. De huidige concessies worden momenteel ook budgetneutraal uitgevoerd. De Nota van Uitgangspunten wordt nu uitgewerkt tot een Programma van Eisen, dat medio 2025 voor consultatie beschikbaar zal komen. De verwachting is dat de aan­be­ste­dings­pro­ce­du­re in de tweede helft van 2025 zal gaan starten. De gunning daarvan staat voor de tweede helft van 2026 op de planning. De nieuwe concessies zullen vervolgens in 2029 van start gaan na een im­ple­men­ta­tie­pe­ri­o­de. Contact Heeft u vragen over de (aankomende) aanbesteding van de nieuwe concessies voor de Friese Waddenveren? Neem dan gerust contact op met onze aan­be­ste­dings­recht advocaten.

Opdrachtgevers van grote projecten worstelen met de gehoudenheid rechtmatige tenders te organiseren en een jarenlange praktijk waarin post gunning grote risico’s optreden die maken dat de eind­af­re­ke­ning...

Mag een aanbestedende dienst van een inschrijver verlangen dat deze een (deel van de) aanbestede opdracht uitvoert voor dezelfde prijs als de inschrijver met de laagste inschrijfprijs? In het arrest van 13 juni 2024 heeft het Europees Hof van Justitie (het “Hof”) deze vraag bevestigend beantwoord. Als een opdracht is verdeeld in percelen mag een aanbestedende dienst aan de gunning van een perceel de voorwaarde verbinden dat de inschrijver de opdracht voor de laagste inschrijfprijs uitvoert, om zo te bewerkstelligen dat voor alle percelen gelijke tarieven gelden. Hiervoor geldt evenwel de voorwaarde dat wordt gegund op basis van het criterium 'laagste inschrijfprijs', de gun­nings­sys­te­ma­tiek vooraf in de aan­be­ste­dings­stuk­ken kenbaar is gemaakt en de inschrijver na gunning instemt de opdracht voor de laagste inschrijfprijs uit te voeren. In het onderstaande lichten wij toe hoe de gun­nings­sys­te­ma­tiek in deze zaak is ingericht en hoe het Hof tot dit oordeel is gekomen. Wat was er aan de hand? SKI, een Deense aankoopcentrale, heeft een openbare aan­be­ste­dings­pro­ce­du­re georganiseerd voor de levering van bi­bli­o­theek­ma­te­ri­a­len en voorbereidende diensten. De opdracht is verdeeld in acht percelen, waarvan perceel 1 en 2 het voorwerp zijn van het hoofdgeding. Deze percelen zien op het leveren van Deense boeken en bladmuziek in de regio Oost-Denemarken (perceel 1) en de regio West-Denemarken (perceel 2). Gunning vindt plaats op basis van de laagste prijs. In de aan­be­ste­dings­do­cu­men­ten is bepaald dat een inschrijving op perceel 1 of perceel 2 automatisch geldt als een inschrijving die op beide percelen is ingediend. De inschrijver die de laagste prijs biedt, krijgt perceel 2 (het grootste perceel) toegewezen. Perceel 1 wordt gegund aan de als tweede in de rangorde geëindigde inschrijver, op voorwaarde dat deze inschrijver bereid is te leveren tegen dezelfde prijzen als de winnende inschrijver. SKI wenst namelijk gelijke tarieven te hanteren voor bi­bli­o­theek­ma­te­ri­a­len in Oost- en West-Denemarken. Wanneer de als tweede in de rangorde geëindigde inschrijver niet bereid is de opdracht voor de laagste prijs uit te voeren, dan wordt deze mogelijkheid geboden aan de derde inschrijver in de rangorde, en zo verder. Indien alle inschrijvers weigeren de opdracht tegen de laagste prijs uit te voeren, worden beide percelen aan de inschrijver met de laagste inschrijfprijs gegund. BibMedia en AVM hebben beide op perceel 1 en 2 ingeschreven. BibMedia heeft ingeschreven met de laagste prijs en heeft daarmee perceel 2 gegund gekregen. AVM heeft perceel 1 toegewezen gekregen, op voorwaarde dat zij akkoord gaat met de prijzen van BibMedia. AVM heeft dit aanbod geaccepteerd, maar heeft na acceptatie bezwaar ingediend bij de Deense commissie voor aan­be­ste­dings­ge­schil­len (de “com­mis­sie”). De commissie heeft geoordeeld dat de gun­nings­sys­te­ma­tiek zoals SKI heeft vastgesteld niet is geoorloofd, omdat daarmee de tarieven van AVM na inschrijving worden gewijzigd. Een dergelijke handelwijze is volgens de commissie in strijd met het on­der­han­de­lings­ver­bod, dat voortvloeit uit de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. SKI kan zich niet vinden in het oordeel van de commissie  en heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank, die vervolgens de zaak aan het Hof heeft voorgelegd. Wat heeft het Hof geoordeeld? In tegenstelling tot de commissie heeft het Hof geoordeeld dat een gun­nings­sys­te­ma­tiek zoals door SKI is gehanteerd, geen enkel element van onderhandeling bevat dat verboden is door de beginselen van gelijke behandeling en transparantie en daarmee dus is toegestaan. De gun­nings­sys­te­ma­tiek waarborgt dat alle percelen van de opdracht worden gegund tegen de laagste prijs, zonder dat de aanbestedende dienst heeft afgeweken van dit criterium of één van de inschrijvers heeft verzocht zijn offerte te wijzigen. De rangschikking van de inschrijvers wordt immers rechtstreeks bepaald door de prijzen die zijn ingediend vóór de uiterste datum voor de indiening van de inschrijvingen. De rangschikking wordt dus niet gewijzigd na de beoordeling van de inschrijvingen. Het Hof acht hier van belang dat in de aan­be­ste­dings­do­cu­men­ten uitdrukkelijk de mogelijkheid is beschreven dat de inschrijver met de op één na laagste prijs een perceel gegund kan krijgen. Bovendien is de daadwerkelijke gunning van het perceel afhankelijk gesteld van de instemming van de inschrijver om de opdracht voor dezelfde prijs als de laagste inschrijfprijs uit te voeren. Deze voorwaarden van de gun­nings­pro­ce­du­re zijn dus expliciet vastgesteld in de aan­be­ste­dings­do­cu­men­ten en zijn ook correct gevolgd door SKI. Het stond inschrijvers in deze procedure ook niet vrij met de aanbestedende dienst te onderhandelen over hun ingediende inschrijfprijzen of hun ingediende inschrijfprijs te wijzigen. Door in te stemmen met het uitvoeren van de opdracht voor de laagste prijs zijn de initieel ingediende offertes ook niet gewijzigd. Al met al heeft het Hof geconcludeerd dat het gunnen van een perceel aan de op één na laagste inschrijver op voorwaarde dat deze de opdracht uitvoert voor de laagste prijs, niet in strijd is met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Voor de rechtmatigheid van deze systematiek is vereist dat de gun­nings­sys­te­ma­tiek uitdrukkelijk vooraf in de aan­be­ste­dings­do­cu­men­ten kenbaar is gemaakt en de inschrijver de mogelijkheid heeft in te stemmen met de levering tegen de laagste prijs. Gevolgen voor de praktijk In dit arrest heeft het Hof de grenzen van het on­der­han­de­lings­ver­bod en de toepassing van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie bij het gunnen van percelen verduidelijkt. Met het arrest wordt bevestigd dat een systematiek waarbij inschrijfprijzen voor verschillende percelen gekoppeld kunnen worden, zodat ieder perceel voor dezelfde prijs wordt uitgevoerd, toelaatbaar is. Dit kan een interessante systematiek zijn voor aanbestedende diensten die een opdracht met verschillende percelen in de markt wensen te zetten, maar daarbij ook homogeniteit wensen te behouden. Wij merken in dit kader op dat het arrest ziet op situaties waarin de opdracht wordt gegund op basis van de laagste prijs, en niet op basis van de beste prijs-kwa­li­teit­ver­hou­ding. Contact Heeft u vragen over de toepassing van de bovenstaande gun­nings­sys­te­ma­tiek in aan­be­ste­dings­pro­ce­du­res of andere vragen over het aan­be­ste­dings­recht, neem gerust contact met ons op.

Nederland kent een grote en urgente huis­ves­tings­op­ga­ve, waarbij gemeenten en wo­ning­cor­po­ra­ties vaak samenwerken om dit probleem op te lossen en (tijdelijke) huisvesting te realiseren. Bij deze samenwerking komt regelmatig de vraag op of sprake is van een over­heids­op­dracht die de gemeente dient aan te besteden. De uitspraak in kort geding van 16 mei 2024 van de rechtbank Limburg biedt in dat kader relevante inzichten voor gemeenten en wo­ning­cor­po­ra­ties. De voor­zie­nin­gen­rech­ter heeft in die uitspraak namelijk geoordeeld dat geen sprake is van een aan­be­ste­dings­plich­ti­ge opdracht wanneer een woningcorporatie woningen realiseert voor de huisvesting van Oekraïense vluchtelingen en de gemeente deze woningen vervolgens van de woningcorporatie huurt. In deze signalering lichten wij toe hoe de voor­zie­nin­gen­rech­ter tot dit oordeel is gekomen. Wat was er aan de hand? De gemeente Leudal (de “Gemeente”) heeft een plan ontwikkeld om tachtig Oekraïense vluchtelingen te huisvesten in twintig modulaire woningen, die op een onbebouwd perceel worden geplaatst. Conform dit plan zal de Gemeente het perceel van een private partij aankopen en vervolgens in erfpacht uitgeven aan de woningcorporatie Stichting Wonen Zuid (“Wonen Zuid”). Wonen Zuid zal op haar beurt de te bouwen modulaire woningen inkopen bij C3 Living Pro­ject­ma­na­ge­ment B.V. ("C3") en deze in eigendom houden. Zodra de woningen zijn gerealiseerd, verhuurt Wonen Zuid de woningen gedurende twee jaar aan de Gemeente, zodat de Gemeente hierin Oekraïense ontheemden kan huisvesten. Na afloop van de twee jaar zullen de woningen worden gebruikt voor sociale huisvesting van andere 'woonurgenten'. Flexhotels B.V. (“Flex­ho­tels”), een onderneming die zich bezighoudt met de verhuur van vakantiewoningen en appartementen, heeft bezwaar gemaakt tegen het plan van de Gemeente. Flexhotels stelt dat het project in strijd is met de regels van het aan­be­ste­dings­recht. Volgens Flexhotels betreft het geheel aan contractuele betrekkingen voor de koop van het perceel, de uitgifte van het perceel in erfpacht en de huur en bouw van de woonruimten namelijk een gemengde opdracht, die de Gemeente had moeten aanbesteden. De Gemeente beoogt immers te beschikken over de woningen en bij wijze van maatschappelijke dienstverlening onderdak aan vluchtelingen te verschaffen, zodat zij een rechtstreeks economisch belang heeft bij de realisatie van de woningen. Voor een beroep op de uitzondering op de aan­be­ste­dings­plicht die geldt voor de huur van bestaande gebouwen, zoals opgenomen in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012, is naar mening van Flexhotels geen ruimte, aangezien de woningen nog moeten worden gerealiseerd en van bestaande bouw dus geen sprake is. Wat heeft de voor­zie­nin­gen­rech­ter geoordeeld? De vraag die voorligt is of (een deel van) het plan van de Gemeente een aan­be­ste­dings­plich­ti­ge opdracht betreft. De voor­zie­nin­gen­rech­ter heeft deze vraag ontkennend beantwoord. De voor­zie­nin­gen­rech­ter oordeelt dat van een gemengde opdracht in de zin van artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012 geen sprake is. De verwerving van de grond is immers geen over­heids­op­dracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012, omdat deel 2 van deze wet niet van toepassing is op de verwerving van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken. De uitgifte van grond in erfpacht is evenmin een aan­be­ste­dings­plich­ti­ge opdracht in de zin van de Aanbestedingswet 2012, omdat de uitgifte niet de inkoop van een werk, een levering of een dienst betreft. Ook de met C3 te sluiten aan­ne­mings­over­een­komst is voor de Gemeente geen aan­be­ste­dings­plich­ti­ge over­heids­op­dracht, omdat de opdracht daartoe aan C3 niet door de Gemeente zal worden verstrekt, maar door Wonen Zuid. Dan rest de vraag of de huurovereenkomst die de Gemeente voornemens is te sluiten met Wonen Zuid, een aan­be­ste­dings­plich­ti­ge over­heids­op­dracht is in de zin van de Aanbestedingswet 2012 . Daarover oordeelt de voor­zie­nin­gen­rech­ter dat de Gemeente zich terecht op de uitzondering van de aan­be­ste­dings­plicht ex artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 heeft kunnen beroepen, nu onder ‘bestaande gebouwen’ ook moet worden begrepen gebouwen die nog moeten worden gerealiseerd en waarbij de aanbestedende dienst een (van de) huurder(s) zal zijn. Dit is anders, indien een aanbestedende dienst eisen stelt aan het nog te realiseren gebouw die verder gaan dan de eisen die een huurder normaal aan nieuwbouw stelt, of indien een aanbestedende dienst beslissende invloed uitoefent op het ontwerp van het gebouw. In dat geval is wel sprake van een aan­be­ste­dings­plicht (zie in dat verband de jurisprudentie van het Hof van Justitie, zaak C-536/07 (Köln-Messe) en zaak C-212/13 (Impresa Pizzarotti)). Van dergelijke verdergaande eisen is naar mening van de voor­zie­nin­gen­rech­ter in dit geval geen sprake.  Flexhotels heeft dit onvoldoende onderbouwd, zodat in dit geval kan worden uitgegaan van huur van een bestaand gebouw dat is uitgezonderd van de aan­be­ste­dings­plicht. Gevolgen voor de praktijk Deze uitspraak biedt inzicht voor gemeenten en wo­ning­cor­po­ra­ties die samenwerken aan de realisatie van tijdelijke huisvesting. De voor­zie­nin­gen­rech­ter heeft bevestigd dat het mogelijk is om een uitzondering op de aan­be­ste­dings­plicht te benutten, ook wanneer het gebouw nog gerealiseerd moet worden. Gemeenten dienen er echter op bedacht te zijn dat een aan­be­ste­dings­plicht wel bestaat als zij dusdanige (technische) eisen stellen waarmee beslissende invloed op de kenmerken van de huisvesting wordt uitgeoefend. Contact Heeft u vragen over de inkoop van tijdelijke huisvesting of andere vragen over het aan­be­ste­dings­recht, neem gerust contact met ons op.

Sinds 2 augustus 2021 geldt voor aanbestedende diensten de Regeling bevordering schone wegvoertuigen (hierna: “de Regeling”). Deze Regeling vloeit voort uit de Europese Richtlijn ter bevordering van schone en energiezuinige wegvoertuigen (2019/1161/EU) en verplicht aanbestedende diensten bij de inkoop van voertuigen en voertuigdiensten een mi­ni­mum­per­cen­ta­ge schone voertuigen aan te kopen. Onder de Regeling valt onder meer de aanschaf, huur, huurkoop en lease van voertuigen, maar ook de verlening van een openbaar ver­voers­con­ces­sie alsmede dien­sten­con­trac­ten voor personenvervoer zonder dienstregeling, het ophalen van vuilnis en post- en pakketvervoer. De Regeling maakt onderscheid tussen verschillende voer­tui­gen:Lich­te voertuigen, zoals per­so­nen­au­to’s, personenbusjes en bestelbusjes (voer­tuig­ca­te­go­rie M1, M2 en N1, als bedoeld in artikel 4 van Verordening 2018/858);Zware voertuigen, zoals vrachtauto’s (voer­tuig­ca­te­go­rie N2 en N3, als bedoeld in artikel 4 van Verordening 2018/858); enBussen (voer­tuig­ca­te­go­rie M3, als bedoeld in artikel 4 van Verordening 2018/858). De Regeling heeft betrekking op twee verschillende perioden: 2 augustus 2021 tot en met 31 december 2025 (eerste periode) en 1 januari 2026 tot en met 31 december 2030 (tweede periode). Binnen deze perioden gelden verschillende mi­ni­mum­per­cen­ta­ges. Het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“IenW”) heeft aangegeven de Regeling te willen wijzigen. Volgens IenW zijn de huidige percentages emissievrije en schone voertuigen laag en worden deze met gemak behaald. Om die reden stelt IenW voor om de percentages te verhogen. Naast dat dit beter is voor klimaat en milieu, sluiten de verhoogde percentages ook beter aan bij andere afspraken van overheden, waaronder  het Klimaatakkoord. Deze voorgestelde verhoging heeft betrekking op de tweede periode, dus ingaande vanaf 1 januari 2026. IenW stelt de volgende nieuwe (mi­ni­mum)per­cen­ta­ges emissievrije en schone voertuigen per aanbesteding voor:Lichte voertuigen: 100% emissievrij (was 38,5%);Zware voertuigen: 50% schone voertuigen (was 15%), waarvan een kwart emissievrij (dus minimaal 12,5% emissievrij van het totaal). Onder ‘schone voertuigen’ worden kort samengevat verstaan, voertuigen die gebruikmaken van alternatieve brandstoffen (ter vervanging van fossiele brandstoffen), zoals waterstof, biobrandstof en synthetische en pa­raf­fi­ne­hou­den­de brand­stof­fen);Bus­sen: 100% emissievrij (was 65% schone bussen, waarvan de helft emissievrij). Of de Regeling daadwerkelijk wordt aangepast en bovengenoemde mi­ni­mum­per­cen­ta­ges met ingang vanaf 2026 zullen gaan gelden, is nog onzeker. Recent is de in­ter­net­con­sul­ta­tie over de voorgestelde wijziging afgerond. Uit de reacties hierop (waaronder van aanbestedende diensten en verschillende bran­che­or­ga­ni­sa­ties) blijkt dat de nieuwe mi­ni­mum­per­cen­ta­ges als te ambitieus voor 2026 worden geacht. Onder meer vanwege de enorme investeringen die emissievrij rijden vergen, het als maar stijgende personeelstekort binnen het vervoer en de netcongestie waarmee een groot deel van Nederland te maken heeft, wordt aangegeven dat het behalen van de gestelde mi­ni­mum­per­cen­ta­ges in 2026 lastig zal worden en wordt 2030 eerder als haalbaar genoemd. Contact Wij zullen de ontwikkelingen hierover op de voet volgen. Heeft u vragen over het bovenstaande of over andere aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke kwesties? Neem gerust contact met ons op.

Het parket van de Hoge Raad heeft op 21 juni 2024 een conclusie van ad­vo­caat-ge­ne­raal Drijber (“de A-G”) gewezen in de zaak van Taxi Horn Tours B.V. (“Taxi Horn Tours”) tegen de gemeenten Weert en Nederweert (“de Gemeenten”), die gaat over de vraag of Touringcars VOF (“Tou­ring­cars”) mocht volstaan met het indienen van één Uniform Europees Aan­be­ste­dings­do­cu­ment (“UEA”) voor de vennootschap onder firma (“vof”), of dat beide vennoten van Touringcars daarnaast ook een eigen UEA hadden moeten indienen. Dit artikel maakt onderdeel uit van een reeks eerder verschenen artikelen over deze zaak. Ons artikel over het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“het Hof”) van 10 november 2022 vormt het startpunt van deze artikelenreeks. Voor een uitgebreide uiteenzetting van de feiten van de aan­be­ste­dings­pro­ce­du­re, het eerdere procesverloop en de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van het Hof, verwijzen wij u naar Deel I. Het gerechtshof ’s-Her­to­gen­bosch (“het gerechtshof”) heeft vervolgens op 27 juni 2023 in kort geding een arrest gewezen, waarin het oordeel van het Hof op de zaak wordt toegepast. U leest een bespreking van de standpunten in hoger beroep en het oordeel van het gerechtshof in ons artikel in Deel II van deze reeks. Verloop na arrest van het gerechtshof Het gerechtshof heeft geoordeeld dat de ge­schikt­heids­ei­sen van de opdracht niet voorschrijven dat een inschrijver alle middelen in eigendom heeft of personeel zelf in dienst moet hebben, wat meebrengt dat de Gemeenten dit ook niet hebben hoeven toetsen. Voor het antwoord op de vraag of Touringcars de opdracht uitsluitend met eigen personeel en materieel uitvoert (en dus kan volstaan met het indienen van enkel een eigen UEA), is relevant of de vof de overeenkomst kan uitvoeren met de middelen die haar gezamenlijke vennoten conform de ven­noot­schaps­over­een­komst aan de vof hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. Het gerechtshof is van oordeel dat een vof niet alleen vrijelijk kan beschikken over materieel dat zij in eigendom heeft, maar ook over materieel dat op eigen draagkracht – dus zonder voor de financiering afhankelijk te zijn van derden – wordt gehuurd of geleaset. Met dit oordeel heeft het gerechtshof het prejudiciële antwoord van het Hof op onjuiste wijze toegepast, aldus Taxi Horn Tours. Taxi Horn Tours heeft om die reden cassatie ingesteld tegen het arrest. De conclusie Allereerst herhaalt de A-G dat het Hof in haar arrest heeft geoordeeld dat met één UEA kan worden volstaan wanneer een vof die individueel aan een aan­be­ste­dings­pro­ce­du­re deelneemt, aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Om het arrest van het Hof te kunnen duiden, vergelijkt de A-G de Franse taalversie (de interne werktaal van het Hof) van het arrest met de Duitse, Engelse, Spaanse en Italiaanse taalversies. Uit deze taalkundige vergelijking blijkt dat het Hof twee cumulatieve voorwaarden heeft geformuleerd waaraan voldaan moet worden, wil sprake zijn van ‘eigen personeel en materieel’. Het moet gaan om middelen:die de gezamenlijke vennoten op grond van de ven­noot­schaps­over­een­komst aan de vof hebben overgedragen; enwaarover de vof vrijelijk kan beschikken. Op het moment dat niet aan deze cumulatieve voorwaarden wordt voldaan, wordt de vof geacht een beroep te doen op de draagkracht van haar vennoten en moet ook van deze vennoten een UEA worden ingediend. De A-G benadrukt dat de situatie waarin enkel het UEA van een vof volstaat, door het Hof restrictief wordt uitgelegd. Volgens de A-G is de reden daarvoor dat het UEA de aanbestedende dienst in staat moet stellen te toetsen (en dus te beoordelen) of de inschrijvende partij geacht kan worden te voldoen aan de gestelde ge­schikt­heids­ei­sen, selectiecriteria en uit­voe­rings­voor­waar­den. Ingeval een vof de opdracht alleen kan uitvoeren indien zij een beroep doet op middelen en daarmee dus op de draagkracht van haar vennoten, moeten deze vennoten een eigen UEA indienen. De A-G legt uit dat deze voorwaarde rechtstreeks uit het Unierecht voortvloeit. Vervolgens licht de A-G toe dat Taxi Horn Tours terecht klaagt dat niet relevant is dat in de aan­be­ste­dings­lei­draad van de Gemeenten niet als eis is opgenomen dat de middelen waarmee de opdracht moet worden uitgevoerd (de EURO-6 bussen die aan hogere milieueisen voldoen) ook in eigendom zijn van de inschrijver. Het Hof heeft in het arrest namelijk een algemene toets geformuleerd die onafhankelijk is van de aan­be­ste­dings­ei­sen die in een specifieke situatie gelden. Voor het antwoord op de vraag of een vof kan volstaan met één UEA, zijn dus de factoren die het Hof in haar arrest noemt relevant en niet de (ge­schikt­heids)ei­sen die een aanbestedende dienst heeft gesteld. Verder slaagt volgens de A-G de rechtsklacht die zich richt tegen het oordeel van het gerechtshof dat uit het arrest van het Hof niet volgt, dat een inschrijver het materieel dat voor het uitvoeren van de opdracht nodig is ook daadwerkelijk in eigendom moet hebben. De A-G benadrukt dat het Hof met zoveel woorden heeft uitgemaakt dat uitsluitend eigen middelen van de vof bepalend zijn voor de vraag of één UEA volstaat ja of nee. Deze middelen kunnen wel afkomstig zijn van de achterliggende vennoten, maar dan moeten die middelen wel aan de vof zijn overgedragen (cumulatief vereiste 1) en moet de vof daar vrijelijk over kunnen beschikken (cumulatief vereiste 2). In de ogen van de A-G houdt het tweede cumulatieve vereiste niet in dat deze middelen verhuurd of uitgeleend mogen zijn. Het oordeel van het gerechtshof wijkt dus af van het oordeel van het Hof en getuigt daarmee volgens de A-G van een onjuiste rechtsopvatting. De A-G concludeert dat het arrest van het gerechtshof niet in stand kan blijven. Het advies aan de Hoge Raad is om het arrest te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof zodat een nieuw arrest kan worden gewezen. Gevolgen voor de praktijk De conclusie van de A-G maakt duidelijk dat het laatste woord in deze zaak nog niet gezegd is. Het advies dat de A-G aan de Hoge Raad heeft gegeven, is niet bindend. Het is nu dus aan de Hoge Raad om zich over deze kwestie uit te laten en daarin al dan niet het advies van de A-G op te volgen. Hoe dit oordeel ook zal luiden, het arrest van de Hoge Raad is in ieder geval relevant voor de praktijk omdat het verduidelijkt hoe het arrest van het Hof in een concrete situatie moet worden toegepast. Het niet of onjuist indienen van een UEA heeft namelijk doorgaans tot gevolg dat een inschrijving wordt uitgesloten van verdere deelname. Contact Wij volgen deze ontwikkeling op de voet. Heeft u vragen over dit artikel of over andere aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke kwesties, neemt u gerust contact met ons op.

Onderstaand treft u een overzicht aan van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van het aan­be­ste­dings­recht.

Het UEA is een eigen verklaring over de financiële toestand, bekwaamheden en geschiktheid van een ondernemer en wordt gebruikt bij aanbestedingen. Het UEA is verplicht voor aanbestedingen boven de Europese drempelbedragen. Bij aanbestedingen onder de Europese drempelbedragen is het UEA alleen verplicht als er uit­slui­tings­gron­den of ge­schikt­heids­ei­sen worden gesteld. Een ondernemer kan volstaan met het indienen van een UEA bij inschrijving en hoeft nog geen bewijsmiddelen aan te leveren. Per 31 maart 2024 is de oude interactieve pdf van het UEA vervangen door een nieuwe UEA-tool waarmee een UEA kan worden vervaardigd. De nieuwe tool is beschikbaar via TenderNed en dient door aanbestedende diensten te worden ingevuld. Vervolgens vullen ondernemers ten behoeve van hun inschrijving de hieruit gegenereerde pdf in. Met de nieuwe UEA-tool wordt geen nieuwe informatie uitgevraagd. Wel heeft er een belangrijke wijziging plaatsgevonden ten aanzien van het invullen van Deel III (uit­slui­tings­gron­den) van het UEA. Daar waar een ondernemer per uit­slui­tings­grond eerst 'nee' moest invullen om te verklaren dat de uit­slui­tings­grond niet op hem van toepassing is, dient de ondernemer deze vraag in het nieuwe UEA met 'ja' te beantwoorden. Bij iedere uit­slui­tings­grond is namelijk de zinsnede toegevoegd dat ‘door te antwoorden met ‘ja’ de ondernemer aangeeft dat deze uit­slui­tings­grond niet van toepassing is’. Ondernemers dienen dus goed op te letten bij het invullen van dit nieuwe document. Hoewel de wijziging klein is, kunnen de gevolgen van het onjuist invullen van een UEA groot zijn. Dit kan namelijk tot uitsluiting van een inschrijving leiden. Contact Heeft u vragen over het (invullen van het) nieuwe UEA of over andere aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.

Het gerechtshof Arn­hem-Leeu­war­den ("het hof") heeft op 4 juli 2023 een arrest in kort geding gewezen over de vraag of het de gemeente Utrecht ("de Gemeente") vrijstond in haar bestek te verwijzen naar bepaalde merken en typen LED armaturen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Kort samengevat oordeelt het hof dat de Gemeente het ver­wij­zings­ver­bod zoals neergelegd in artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 ("Aw") heeft overtreden nu de Gemeente zich niet kan beroepen op de aanwezigheid van een uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­heid. In dit artikel worden het oordeel van het hof en de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen besproken. Tot slot worden de consequenties voor de rechtspraktijk behandeld.    Wat vooraf ging De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de opdracht tot het leveren, plaatsen, aansluiten en vervangen van haar openbare verlichting. De opdracht ziet met name op de vervanging van conventionele armaturen door LED armaturen. In het bestek verwijst de Gemeente naar verschillende merken en typen LED armaturen die een toekomstige aannemer moet kunnen leveren. Orange Lighting B.V. ("Orange Lighting") is een fabrikant en leverancier van LED armaturen voor openbare verlichting. Haar LED armaturen worden niet in het bestek genoemd. Wel heeft de Gemeente in de offerteaanvraag aangegeven dat inschrijvers ook LED armaturen kunnen aanbieden die gelijkwaardig zijn aan de merken en typen die de Gemeente in het bestek noemt. In dat geval moet een inschrijver de ge­lijk­waar­dig­heid van een aangeboden armatuur aantonen volgens het door de Gemeente opgestelde Toet­sings­pro­to­col. Als een aangeboden armatuur niet gelijkwaardig blijkt te zijn aan een in het bestek genoemd merk en type, leidt dit tot on­gel­dig­ver­kla­ring van de in­schrij­ving. Oran­ge Lighting kan zich niet verenigen met deze opzet en heeft daarom een kort geding aangespannen. Volgens Orange Lighting zal een aannemer nooit voor een ander merk en type LED armatuur kiezen dan de Gemeente in het bestek heeft genoemd, omdat daarin het risico schuilt dat een inschrijving ongeldig wordt verklaard. De voor­zie­nin­gen­rech­ter heeft de vorderingen van Orange Lighting afgewezen, omdat de bepalingen in de Aw en de aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke beginselen zich uitsluitend richten op de bescherming van (potentiële) inschrijvers. Orange Lighting is een fabrikant en leverancier van LED armaturen en houdt zich niet bezig met het plaatsen, aansluiten en vervangen van armaturen. Orange Lighting is daarom niet in staat zelfstandig op de aanbesteding in te schrijven, aldus de voor­zie­nin­gen­rech­ter. Aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is de voor­zie­nin­gen­rech­ter dan ook niet toegekomen. Hiertegen is Orange Lighting in hoger beroep gegaan. Het arrest In hoger beroep vernietigt het hof de beslissing van de voor­zie­nin­gen­rech­ter. Allereerst gaat het hof in op het belang van Orange Lighting bij haar vorderingen. Daartoe overweegt het hof dat het enkele feit dat Orange Lighting niet op de opdracht heeft ingeschreven, niet afdoet aan het belang dat zij in dit specifieke geval heeft bij haar vordering tot intrekking en eventueel heraanbesteding van de opdracht. Een substantieel deel van de opdracht ziet namelijk op de levering van LED-armaturen en Orange Lighting is een leverancier van LED armaturen. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden ook het belang van Orange Lighting door artikel 2.76 lid 3 Aw wordt beschermd, mede gelezen tegen de achtergrond van artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU en in het licht van Richtlijn 2007/66/EG en het Fastweb-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Redengevend daarvoor is dat het ver­wij­zings­ver­bod van artikel 2.76 lid 3 Aw betrekking heeft op de bevoordeling dan wel benadeling van bepaalde ondernemingen en bepaalde producten. De kring van belanghebbenden is in dit geval dus ruimer dan de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding. Het hof oordeelt dan ook dat Orange Lighting een voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Vervolgens komt het hof toe aan een inhoudelijke beoordeling van de verwijzing naar bepaalde merken en typen LED armaturen door de Gemeente. Het uitgangspunt van artikel 2.76 lid 3 Aw is dat het een aanbestedende dienst niet is toegestaan te verwijzen naar een bepaald merk of type product. Slechts indien sprake is van drie cumulatieve uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den kan van het ver­wij­zings­ver­bod worden afgeweken:het voorwerp van de opdracht rechtvaardigt een verwijzing naar een bepaald merk of type product;het voorwerp van de opdracht kan niet voldoende nauwkeurig en begrijpelijk worden omschreven; enin de aan­be­ste­dings­stuk­ken is 'of gelijkwaardig' vermeld. De Gemeente heeft aangevoerd dat de opdracht een verwijzing naar bepaalde merken en typen LED armaturen rechtvaardigt, omdat het voor haar essentieel is dat de nieuwe LED armaturen aansluiten op de huidige openbare verlichting situatie. Zij wijst onder meer op het voorkomen van verrommeling van het straatbeeld en de ver­keers­vei­lig­heid van de openbare ruimte. De Gemeente stelt verder dat het niet mogelijk is om de LED armaturen waarnaar in de het bestek wordt verwezen technisch of functioneel te specificeren, omdat geen sprake was van een 0-situatie. Als de Gemeente de technische specificaties had genoemd van de LED armaturen waar zij al over beschikt, zou deze definitie dermate eng en specifiek zijn dat daaraan alleen kan worden voldaan als exact hetzelfde LED armatuur wordt aan­ge­bo­den. Vol­gens Orange Lighting kan de Gemeente wel degelijk een functionele en/of technische omschrijving van het voorwerp van de opdracht maken, waarmee aan haar wens om bij de huidige openbare verlichting situatie aan te sluiten wordt voldaan. Orange Lighting wijst erop dat LED armaturen bij uitstek functionele producten zijn die aan de hand van normen, functionele eisen en/of prestatie-eisen kunnen worden uitgevraagd. Zij onderbouwt dit standpunt met een uitvoerige bespreking van de kenmerken functionaliteit, kwaliteit van het licht, vormgeving en duur­zaam­heid. Het hof is van oordeel dat de Gemeente tegenover deze gemotiveerde betwisting onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt waarom zij in het bestek heeft moeten verwijzen naar bepaalde merken en typen LED armaturen en deze armaturen niet functioneel en/of technisch kon specificeren. Waar Orange Lighting haar betwisting met concrete voorbeelden heeft gestaafd, is de Gemeente volgens het hof in haar argumentatie in algemeenheden blijven steken. Het hof wijst in dit verband op het door de Gemeente opgestelde Handboek Openbare Buitenruimte en het door haar gehanteerde Toet­sings­pro­to­col. Daarin staan functionele en technische eisen aan de openbare verlichting opgenomen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het dan ook niet te begrijpen waarom de Gemeente wel in staat is om in het Handboek en het Toet­sings­pro­to­col een functionele en technische omschrijving van de LED armaturen te geven en in het bestek niet. Het hof concludeert dan ook dat de Gemeente het ver­wij­zings­ver­bod uit artikel 2.76 lid 3 Aw heeft overtreden, nu zij zich niet met succes kan beroepen op de uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den uit dit artikel. Daarmee handelt de Gemeente onrechtmatig jegens Orange Lighting, aldus het hof.  Gevolgen voor de praktijk Uit het arrest volgen twee belangrijke lessen. In de eerste plaats dat de kring van belanghebbenden bij een vordering tot intrekking van een aanbesteding en eventueel heraanbesteding ruimer kan zijn dan alleen de (potentiële) inschrijvers op een aanbesteding. Dat is relevant voor marktpartijen die niet zelfstandig op een aanbesteding kunnen inschrijven, zoals combinanten, onderaannemers of toeleveranciers. Ook deze marktpartijen kunnen als belanghebbenden worden aan­ge­merkt. Daar­naast illustreert het arrest dat de uit­zon­de­rings­mo­ge­lijk­he­den op het ver­wij­zings­ver­bod restrictief moeten worden uitgelegd. Aan de onderbouwing door een aanbestedende dienst worden hoge eisen gesteld. Het is een aanbestedende dienst dus niet zonder meer toegestaan in de uitvraag te verwijzen naar merknamen of typen en daarbij de vermelding 'of gelijkwaardig' toe te voegen, zoals wij nu in aanbestedingen regelmatig voorbij zien komen. Heeft u vragen over het bovenstaande of over andere aan­be­ste­dings­rech­te­lij­ke kwesties? Neem dan gerust contact met ons op.