Aangescherpte regels tijdens de sollicitatieprocedure

De werkgever mag in beginsel steeds de in zijn ogen meest geschikte kandidaat kiezen voor een vacature. Dat betekent niet dat deze precontractuele sollicitatiefase geheel vormvrij is. De rechten van de sollicitant worden onder andere gewaarborgd in de gelijke behandelingswetgeving, de Wet Bescherming Persoonsgegevens, de (niet-bindende) Sollicitatiecode en de onlangs aangescherpte Wet Medische Keuringen (“WMK”). In dit artikel gaan wij in op de rechten en verplichtingen die voor werkgever en sollicitant volgen uit de WMK. Wij sluiten af met enkele tips voor de praktijk.

Keuren: een breed begrip

Het doel van de sollicitatieprocedure is uiteraard om te achterhalen of een sollicitant geschikt is voor de vacante functie. De mogelijkheden hiertoe zijn begrensd in de WMK. Op grond van de WMK is het al sinds 1998 verboden om tijdens een sollicitatiegesprek naar de gezondheid of het (ziekte)verzuim van potentiele werknemers te vragen. Het inlichtingenrecht behoort uitsluitend toe aan keuringsartsen, (gecertificeerde (bedrijfs-)artsen) tijdens een medische keuring in de zin van de WMK.

Uit onderzoek is gebleken dat veel werkgevers de inhoud van de WMK niet goed begrepen, althans, zich er niet aan hielden. Om deze schending van de WMK tegen te gaan, is het verbod op het stellen van vragen omtrent de gezondheid en het ziekte(verzuim) van een sollicitant duidelijker omschreven in de WMK. Voorheen stond in de WMK een verbod op het stellen van gezondheidsvragen bij andere beoordelingen dan een medische keuring. Door de termen 'andere beoordelingen' en 'medische keuring' niet meer in de wet te gebruiken, moet duidelijk worden dat het begrip 'keuring' ook betrekking heeft op gezondheidsvragen in sollicitatiegesprekken. Deze wetswijziging is ingegaan per 1 oktober 2012.

De strenge regels van de WMK

Zodra aan de sollicitant gezondheidsvragen worden gesteld, zijn de strenge regels van de WMK van toepassing. Uit de WMK volgt dat medische keuringen tijdens de sollicitatieprocedure of het wijzigen van de arbeidsovereenkomst alleen zijn toegestaan indien de bewuste functie bijzondere eisen stelt aan de sollicitant. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan politiemannen of hoogbouwwerkers.

De regels bij medische keuringen zijn onder andere:

• In de vacature staat dat de sollicitant een medische keuring moet ondergaan.
• De medische keuring is het sluitstuk van de sollicitatieprocedure zodra de werkgever van plan is de sollicitant aan te nemen.
• Voor de keuring informeert de werkgever de sollicitant schriftelijk over het doel van de keuring en over de vragen en onderzoeken die onderdeel zijn van de keuring.
• Een geregistreerde (bedrijfs-)arts voert de keuring uit.
• Tijdens de keuring mag de arts alleen vragen stellen die van belang zijn voor het doel van de keuring.
• De arts mag geen onderzoek doen naar zwangerschap, ernstige ongeneeslijke ziektes, erfelijke aandoeningen en hiv.
• De arts geeft vervolgens aan of de sollicitant geschikt of ongeschikt voor de functie is bevonden maar mag geen medische informatie aan de werkgever doorgeven, tenzij de sollicitant hiervoor toestemming geeft.

Mogelijke gevolgen van niet-naleving

Zodra de werkgever zich niet aan de WMK houdt, kan de sollicitant, de bedrijfsarts of de ondernemingsraad een klacht indienen bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (“CKA”). De CKA onderzoekt de zaak en onderzoekt of de klacht gegrond is. Het oordeel van de CKA heeft op zichzelf geen juridische gevolgen, maar kan wel doorslaggevend zijn in een juridische procedure.

Met een door de CKA gegrond bevonden klacht in de hand staat het de sollicitant namelijk vrij om schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad te vorderen jegens de werkgever. Het is zelfs denkbaar dat de sollicitant stelt dat de onderhandelingen onrechtmatig zijn afgebroken en dat de werkgever de schade die hieruit voortvloeit dient te vergoeden of dat er alsnog een arbeidsovereenkomst dient te worden aangegaan. Uit de rechtspraak volgt dat dergelijke vorderingen doorgaans niet erg kansrijk zijn aangezien bewijslevering lastig is en de geleden schade moeilijk bepaalbaar is. Desondanks dienen procedures voorkomen te worden gezien de onzekere afloop en om (juridische) kosten, tijd en imagoschade te besparen.

Verplichtingen sollicitant

De werkgever mag dus niet naar de gezondheid van de werknemer vragen. De sollicitant van zijn kant mag echter geen gezondheidsklachten verzwijgen die hem zullen hinderen in het uitoefenen van zijn functie, de zogeheten ‘mededelingsplicht’. Wat nu als de werknemer deze mededelingsplicht negeert en kort na het aangaan van het dienstverband (gedeeltelijk) uitvalt wegens medische redenen die hij bewust verzwegen heeft tijdens de sollicitatieprocedure. Uit de rechtspraak volgt dat de werkgever onder dergelijke omstandigheden gerechtigd kan zijn om het loon niet door te betalen gedurende de ziekteperiode. In bepaalde gevallen kan zelfs een einde van het dienstverband gerechtvaardigd zijn.

Tips

Op basis van de WMK verdient het aanbeveling om geen gezondheidsvragen tijdens de sollicitatieprocedure te stellen. Gelukkig biedt de wet overige manieren om het risico uit te sluiten dat een werkgever voor langere periode opgescheept zit met een (arbeids-)ongeschikte werknemer. Een aantal voorbeelden:

* Wijs de sollicitant op (de gevolgen van het schenden van) zijn mededelingsplicht en leg dit schriftelijk vast

* Neem in de arbeidsovereenkomst op dat de werknemer verklaart zich geschikt te achten om de overeengekomen werkzaamheden volledig uit te voeren

* Neem een geldig proeftijdbeding op in de arbeidsovereenkomst

* Ga eerst een contract voor bepaalde tijd aan