Asbest in bedrijfspanden; kopzorgen voor verhuurders?

De laatste jaren verschijnen er veel berichten over asbest. Deze gaan veelal over de verjaringsproblematiek waarmee slachtoffers van mesothelioom of hun nabestaanden kunnen worden geconfronteerd. In 2010 werd bekend dat blootstelling aan asbest nog (veel) gevaarlijker is dan tot op heden werd verwacht. Het arrest van de Hoge Raad van 3 september jl. (LJN BM3980) draagt wellicht de sporen van dit nieuwe inzicht en heeft mogelijk grote gevolgen voor verhuurders van (bedrijfs)panden. Op welk moment is namelijk de aanwezigheid van asbest in een gehuurd pand een gebrek? Vanaf het moment dat de asbest (niet zichtbaar) aanwezig is of pas op het moment dat het asbest vrijkomt? En maakt het nog uit om wat voor soort asbest het gaat, hechtgebonden of niet-hechtgebonden asbest?
De vraag of de aanwezigheid van asbest in een gehuurd pand een gebrek is, kwam onder meer aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2010.

Het begrip 'gebrek'
Daar waar een huurder als hoofdverplichting heeft zorg te dragen voor (tijdige) betaling van de huurpenningen, zo dient de verhuurder te waarborgen dat de huurder zoveel mogelijk het ongestoorde genot van het gehuurde kan hebben. Gebreken aan het gehuurde staan hier aan in de weg Er is sprake van een gebrek als de huurder in zijn huurgenot dat hij bij het begin van de huurovereenkomst mocht verwachten, wordt beperkt en de oorzaak van de beperking is toe te rekenen aan de verhuurder. Is sprake van een gebrek, dan is de verhuurder verplicht dit te herstellen. De met het herstel gemoeide kosten komen voor rekening van de verhuurder. Herstelt de verhuurder het gebrek niet, dan kan de huurder dit zelf doen en de kosten daarvan verhalen op de verhuurder.

Bij verhuur van bedrijfsruimte kunnen partijen het begrip 'gebrek' inkleuren. Zo kan tot op zekere hoogte vooraf worden bepaald wat wel en wat niet onder het begrip 'gebrek' valt. Dit kan echter niet onbeperkt. De verhuurder mag zich namelijk niet exoneren (vrijtekenen) voor gebreken die hij bij het aangaan van de huurovereenkomst al kende of behoorde te kennen. Als de huurder de gebreken kende en heeft aanvaard, is exoneratie wel mogelijk. De bedoeling is dat de verhuurder zich niet voor opzet of grove schuld mag vrijtekenen. Als de verhuurder wil dat de huurder verantwoordelijk wordt voor gebreken die al bij het aangaan van de overeenkomst bekend zijn, dan dient hij deze gebreken expliciet te benoemen en duidelijk op te nemen dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor de (gevolgen van) deze gebreken.

Staat vast dat sprake is van een gebrek, dan kan de huurder vermindering van de huurprijs of vergoeding van bij hem door het gebrek ontstane (gevolg) schade vorderen. Hiervoor is vereist dat:

1) het gebrek aan de verhuurder is toe te rekenen, of
2) het gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds aanwezig was en de verhuurder dit gebrek kende of behoorde te kennen.

Bij de verhuur van bedrijfsruimte kan in de overeenkomst worden bepaald dat de huurder in geval van een gebrek weliswaar aanspraak kan maken op herstel daarvan, maar geen aanspraak kan maken op huurprijsvermindering of vergoeding van (gevolg)schade. Deze uitsluiting van aansprakelijkheid is niet mogelijk als de gebreken tijdens het aangaan van de huurovereenkomst al bestonden en verhuurder deze gebreken kende dan wel behoorde te kennen.

De feiten
KPN huurde van Tamminga diens pand dat voorheen in gebruik was als ijssalon en exploiteerde in dat pand een Primafoonwinkel. Tamminga was bij aankoop van het pand erop gewezen dat asbest aanwezig was en had de verkoper daarvoor gevrijwaard. In de huurovereenkomst had Tamminga opgenomen dat, voor zover bij haar bekend, het pand vrij was van asbest. KPN wilde het pand kopen en liet een bouwkundige keuring uitvoeren. Tijdens deze keuring werd asbest geconstateerd en KPN zag af van de koop. KPN meldde de constatering van het asbest bij Tamminga, maar ondernam verder geen actie. Na een inbraak via het dak van de Primafoonwinkel kwam asbest vrij. KPN stelde Tamminga van deze inbraak en het vrijkomen van het asbest op de hoogte. Daarnaast verzocht KPN Tamminga tot herstel van het dak en asbestsanering over te gaan. Tamminga herstelde wel het dak, maar ging niet over tot sanering van de asbest. KPN liet dat vervolgens zelf doen. Tijdens de sanering was de winkel gesloten. KPN zette in die periode de verkoop voort in een bus. Vervolgens vorderde KPN van Tamminga vergoeding van de kosten van de asbestsanering, huurprijsvermindering over de periode dat de winkel vanwege de asbestsanering gesloten was en vergoeding van de schade die door het asbestprobleem was ontstaan.

Oordeel van de rechters
In eerste instantie werden de vorderingen van KPN door de kantonrechter allemaal afgewezen. De kantonrechter ging er vanuit dat het ging om het minder gevaarlijke hechtgebonden asbest en dat de enkele aanwezigheid daarvan geen gebrek opleverde. De verhuurder was dientengevolge niet verplicht het asbest te saneren, een huurprijsvermindering te accepteren en gevolgschade te vergoeden.

In hoger beroep kwam het Hof tot het oordeel dat de enkele aanwezigheid van inmiddels niet-hechtgebonden asbest (de kantonrechter ging uit van hechtgebonden asbest) geen gebrek opleverde, maar het vrijkomen van de asbest wel. Verhuurder diende het gebrek te herstellen en KPN had (gedeeltelijk) recht op huurprijsvermindering gedurende de tijd dat de herstelwerkzaamheden plaatsvonden. KPN had geen recht op vergoeding van de gevolgschade, nu de verhuurder de aansprakelijkheid hiervoor bij overeenkomst had uitgesloten. Nu de enkele aanwezigheid van asbest niet tot een gebrek leidde, was er bij aanvang van de huurovereenkomst geen gebrek en kon de verhuurder zich op de uitsluiting van aansprakelijkheid beroepen.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof vernietigd. Reden daarvoor is dat de Hoge Raad van mening is dat het Hof niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de enkele aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest geen gebrek oplevert en het vrijkomen daarvan wel. Hoewel de Hoge Raad zelf geen uitsluitsel geeft, maar het Hof Den Haag de opdracht geeft zich over de zaak te buigen, lijkt het erop l dat de Hoge Raad wil zeggen: als asbest een onaanvaardbaar risico oplevert (hetgeen afhankelijk is van de soort en hoeveelheid van het asbest, het beoogde gebruik van het pand en de bekendheid met de risico's) dan is er sprake van een gebrek, ook als het asbest nog niet is vrijgekomen.

Ook het beroep van de verhuurder op de uitsluiting van betaling van de gevolgschade is hierdoor in een ander licht komen te staan. Als ook het enkel aanwezig zijn van asbest een gebrek oplevert dan betekent dit dat ook bij aanvang van de huurovereenkomst sprake is van een gebrek en uitsluiting van aansprakelijkheid slechts mogelijk is als de verhuurder het gebrek niet kende of niet behoorde te kennen. Bij het feitencomplex dat leidde tot het arrest van de Hoge Raadwas de verhuurder bekend met de aanwezigheid van asbest in het pand. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat panden gebouwd in de jaren 50/60 en 70 asbest kunnen bevatten.

Gevolgen voor verhuurders bedrijfspanden
Wat betekent de uitspraak van de Hoge Raad nu voor de praktijk? Op zichzelf nu nog niets, het Gerechtshof Den Haag zal namelijk eerst uitspraak moeten doen in deze kwestie en antwoord moeten geven op de vraag of de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest een gebrek is dat de huurder niet hoefde te verwachten. Maar wat als het Hof tot het oordeel komt dat de aanwezigheid van deze vorm van asbest een onaanvaardbaar risico oplevert en de enkele aanwezigheid daarvan een gebrek is? Moeten dan alle panden waar zich asbest in bevindt op voorhand gesaneerd worden om een pand zonder gebreken te kunnen verhuren? Of is herstel van de verhuurder pas aan de orde als het asbest wordt ontdekt? En hoe zit het met de uitsluiting van aansprakelijkheid voor de gevolgschade?

Als de verhuurder het gebrek kende of behoorde te kennen is uitsluiting van aansprakelijkheid niet mogelijk. Betoogd zou kunnen worden dat het een feit van algemene bekendheid is dat de kans groot is dat in panden gebouwd vóór een bepaald jaartal asbest aanwezig is en dat de verhuurder zich voordat hij een pand verhuurt er van moet vergewissen of een pand asbestvrij is. Of kan de verhuurder zich alsnog vrijtekenen door in de huurovereenkomst op te nemen dat er mogelijk asbest in zit en de aansprakelijkheid voor gevolgschade uitsluiten, omdat de huurder nu hij bekend is met de mogelijke aanwezigheid van asbest, dit gebrek heeft aanvaard? De kans is aanwezig dat verhuurders van bedrijfsruimte opdraaien voor de (gevolg)schade die de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest in een pand meebrengt. Een antwoord op deze vragen is momenteel nog niet te geven. Het wachten is op het arrest van het Gerechtshof Den Haag.