De ICT-techniek staat voor niets, behalve torenhoge transitiekosten

Aanbestedende diensten die ICT-opdrachten aanbesteden, zien zich bij het einde van een contract regelmatig genoodzaakt ook voor een nieuw contract een beroep te doen op de zittende opdrachtnemer. Volgens de aanbestedende diensten staan technische redenen of intellectuele eigendomsrechten een transitie naar een andere dienstverlener of leverancier in de weg, omdat de daarmee gemoeide kosten onaanvaardbaar hoog zijn of de risico’s voor de bedrijfsvoering te groot. Niettemin ondermijnt het (in stand houden van) een vendor lock-in de Europese interne markt. In hoeverre kan de aanbestedende dienst zich op deze redenen beroepen en hierin berusten?

De vendor lock-in blijkt een veelvoorkomend fenomeen te zijn in de Europese markt, waarvan de nadelen op meerdere niveaus voelbaar zijn, en niet in de plaatste plaats voor de aanbestedende diensten zelf.  Deze voelen zich gedwongen prijzen te betalen die niet in concurrentie tot stand zijn gekomen. Onderhandelingsruimte is er nog maar amper. Aangenomen kan worden dat, naast uiteraard een ongewenste verstoring van de Europese interne markt, hierdoor ook gemeenschapsgeld wordt aangewend voor oplossingen die relatief gezien uiteindelijk aanzienlijk duurder zijn dan wanneer er wel tijdig opnieuw concurrentie was ingeroepen.

Aanbestedende diensten die afhankelijk zijn van een specifieke ICT-leverancier kunnen gebruikmaken van de bijzondere procedure die artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012 biedt. Dit gebruik kan echter wel met zich brengen dat de toestand van exclusiviteit (lock-in), in weerwil van de doelstellingen van de Europese Unie, voortduurt. Het Europese Hof heeft in het recente Ceska/Urad-arrest ten aanzien van dit ongewenste voortduren een nieuwe voorwaarde geïntroduceerd voor een gerechtvaardigd beroep op voornoemd artikel. Deze voorwaarde houdt in dat aanbestedende diensten niet mogen berusten in een toestand van exclusiviteit en zij actief moeten streven naar het doorbreken van afhankelijkheid.

In dit artikel onderzoeken auteurs –  mede in het licht van het recente Ceska/Urad-arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU)4  – in hoeverre kosten en risico's die gepaard gaan met een transitie naar een nieuw ICT-systeem als dergelijke ‘technische redenen’ kunnen kwalificeren, of een beroep op het beschermen van uitsluitende rechten kunnen rechtvaardigen, en zo ja, welke voorwaarden daaraan moeten worden verbonden. Het Ceska/Urad-arrest lijkt een concrete voorwaarde aan het reeds bekende palet van voorwaarden te hebben toegevoegd: de aanbestedende dienst mag ook niet hebben stilgezeten. Zij moet er actief naar streven de lock-in-situatie te beëindigen. Hoewel de praktijk uiteraard altijd weerbarstiger blijkt dan gehoopt, zijn de auteurs er terdege van bewust dat vooral grote ICT-leveranciers niet altijd openstaan voor onderhandelingen met aanbestedende diensten, laat staan voor grote systeemveranderingen, onderstreept het recente Ceska/Urad-arrest dat het niettemin noodzakelijk is een dappere poging te wagen om de lock-in-problematiek actief te bestrijden. Stilzitten is in ieder geval niet langer een optie.

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over hoe wij u kunnen helpen bij het voorkomen of doorbreken van een vendor lock-in? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.