Op 22 oktober 2024 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie ("Hof") een arrest gewezen waarin is geoordeeld dat ondernemers geen recht hebben op gelijke kansen bij Europese aanbestedingsprocedures als zij niet zijn gevestigd in de EU of in een land dat is aangesloten bij de Government Procurement Agreement ("GPA"). Ondernemers uit deze zogenaamde derde landen hebben geen recht op een gelijke behandeling bij Europese aanbestedingen en kunnen ook geen beroep doen op de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Uit dit arrest volgt dat een aanbestedende dienst zelf mag bepalen of ondernemers uit derde landen worden toegelaten tot een aanbestedingsprocedure. Indien ondernemers uit derde landen mogen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, dan mag een aanbestedende dienst deze ondernemers anders behandelen dan ondernemers die gevestigd zijn in de EU. De aanbestedende dienst mag in dat geval een behandelingsregeling opnemen waarin het objectieve verschil in rechtspositie tussen ondernemers uit de EU en ondernemers uit derde landen wordt geregeld, zoals een aanpassing in de te behalen score.
Aanbestedende diensten hebben dus de bevoegdheid om ondernemers uit derde landen uit te sluiten. In het arrest van 13 maart 2025 heeft het Hof echter geoordeeld dat lidstaten geen algemene wetten mogen implementeren die regelen hoe wordt omgegaan met inschrijvingen van ondernemers uit derde landen.
Achtergrond van de zaak
De aanleiding tot dit arrest was een aanbestedingsprocedure voor de levering van elektrische treinstellen en bijbehorende onderhouds- en reparatiediensten, georganiseerd door de Roemeense Autoriteit voor Spoorweghervormingen. Een consortium bestaande uit CRRC Qingdao Sifang Co. Ltd (een Chinese onderneming) en Astra Vagoane Călători SA ("consortium") werd uitgesloten van deze procedure, omdat CRRC Qingdao Sifang niet voldeed aan de definitie van "ondernemer" zoals vastgelegd in de Roemeense wetgeving. In Roemenië was namelijk een nieuwe wet van kracht gegaan die de definitie van het begrip "ondernemer" had aangescherpt. Op grond van deze wet werden alleen (rechts-)personen of een samenwerkingsverband van (rechts-)personen als ondernemer aangemerkt als zij gevestigd waren in (1) een lidstaat van de EU of de EER, (2) een land dat de GPA of een vergelijkbaar handelsverdrag had geratificeerd of (3) een land dat aan het toetreden was tot de EU. Indien een (rechts-)persoon of samenwerkingsverband niet voldeed aan deze definitie, moest deze worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
Het consortium meende dat haar uitsluiting in strijd was met het Unierecht en heeft bezwaar gemaakt tegen haar uitsluiting bij de Roemeense nationale raad voor de behandeling van bezwaarschriften. Het bezwaar van het consortium is echter afgewezen, waarna het consortium beroep heeft ingesteld bij de Roemeense appelrechter. De Roemeense appelrechter heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof. In het arrest van 13 maart 2025 heeft het Hof de vraag beantwoord of een ondernemer uit een derde land kan worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure op grond van een nationale wettelijke regeling.
Kern van de uitspraak
Het Hof heeft geoordeeld dat een ondernemer uit een derde land niet mag worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure op grond van een nationale wettelijke regeling. De EU is namelijk exclusief bevoegd op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, waaronder ook de toegang van ondernemers uit derde landen tot Europese aanbestedingen wordt begrepen. Dit betekent dat alleen de EU algemene regels mag opstellen die bepalen op welke wijze ondernemers uit derde landen worden toegelaten tot of uitgesloten van Europese aanbestedingsprocedures. Lidstaten mogen geen nationale wetgeving vaststellen die deze ondernemers uitsluit zonder toestemming van de EU. De Roemeense wetgeving die de uitsluiting van ondernemers uit derde landen verplicht stelt, is dus in strijd met de exclusieve bevoegdheid van de EU en kan daarom niet worden toegepast.
Op dit moment heeft de EU geen wetgeving die de toegang van ondernemers uit derde landen regelt. Zolang deze EU-wetgeving ontbreekt, ligt de verantwoordelijkheid bij de aanbestedende diensten om te beslissen of deze ondernemers worden toegelaten tot aanbestedingsprocedures. Aanbestedende diensten mogen dus zelf besluiten of zij inschrijvingen van ondernemers uit derde landen van aanbestedingsprocedures uitsluiten of de inschrijving een aangepaste score toekennen.
Gevolgen voor de praktijk
Hoewel Nederland geen algemene wet- en regelgeving heeft met betrekking tot de uitsluiting of de behandeling van ondernemers uit derde landen, bevestigt dit arrest van het Hof de mogelijkheden die aanbestedende diensten hebben in de behandeling van inschrijvingen van ondernemers uit derde landen. Aanbestedende diensten dienen per aanbesteding te bepalen hoe zij omgaan met dergelijke inschrijvingen. Het staat de Nederlandse wetgever niet vrij om hier algemene regels voor op te stellen.
Op dit moment werkt de EU aan nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Wellicht zullen deze nieuwe richtlijnen algemene regels bevatten over de behandeling van ondernemingen uit derde landen.
Contact
Heeft u vragen over deze signalering of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.
