De toekomst van aanbesteden (Deel II): de introductie van vier nieuwe aanbestedingsprocedures

Onder de huidige Aanbestedingswet 2012 (hierna: "Aw 2012") beschikken aanbestedende diensten over vijf verschillende procedures om een overheidsopdracht met een waarde boven de Europese drempelwaarden in de markt te zetten: 

1. de openbare procedure (artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012; artikel 27 Richtlijn 2014/24/EU);
2. de niet-openbare procedure (artikel 2.27 Aanbestedingswet 2012; artikel 28 Richtlijn 2014/24/EU);
3. de mededingingsprocedure met onderhandeling (artikelen 2.30-2.31 Aanbestedingswet 2012; artikel 29 Richtlijn 2014/24/EU);
4. de concurrentiegerichte dialoog (artikelen 2.28-2.29 Aanbestedingswet 2012; artikel 30 Richtlijn 2014/24/EU); en
5. het innovatiepartnerschap (artikelen 2.31a-2.31b Aanbestedingswet 2012; artikel 31 Richtlijn 2014/24/EU).

Bij de totstandkoming van dit procedurele kader in 2014 stond flexibiliteit centraal. De openbare procedure (inschrijving door alle geïnteresseerde marktpartijen in één ronde) en de niet-openbare procedure (gunningsfase met een voorafgaande selectiefase) waren bedoeld als de twee standaardprocedures. De mededingingsprocedure met onderhandeling en de concurrentiegerichte dialoog moesten ruimte bieden voor complexere overheidsopdrachten waarbij onderhandelingen met de markt noodzakelijk kunnen zijn om aan de inkoopbehoefte van een aanbestedende dienst te kunnen voldoen. Tot slot werd het innovatiepartnerschap toegevoegd om de ontwikkeling en aankoop van innovatieve oplossingen binnen één aanbestedingsprocedure mogelijk te maken.

Het Conceptvoorstel beoogt het huidige procedurele kader ingrijpend te veranderen. De memorie van toelichting bij het Conceptvoorstel licht toe dat het bestaande stelsel in de praktijk tekortschiet. Zo zijn Europese aanbestedingsprocedures nodeloos complex en uitermate inflexibel. Dit staat haaks op het doel waarmee de huidige vijf Europese aanbestedingsprocedures destijds in het leven zijn geroepen. Verder neemt het aantal enkelvoudige inschrijvingen (single-bid procedures) toe en komt gunning op uitsluitend de laagste prijs vaker voor. Tegelijkertijd blijft de toepassing van sociale, milieu- en innovatievereisten in Europese aanbestedingsprocedures sterk achter.

Om deze tekortkomingen aan te pakken, heeft de Europese Commissie in het Conceptvoorstel ervoor gekozen om het aantal Europese aanbestedingsprocedures te verminderen en flexibelere, op de praktijk toegesneden instrumenten te introduceren. Daarbij worden verplichte marktconsultaties voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure geïntroduceerd, worden de onderhandelingsfasen gestandaardiseerd met sterkere transparantiewaarborgen en worden antifraudevereisten en traceerbaarheidsvereisten aangescherpt.

De Europese aanbestedingsprocedures worden teruggebracht tot vier hoofdtypen: 

1. open-negotiated procedure;
2. dynamic simplified procedure;
3. innovation challenge procedure; en
4. special procedures (waaronder nood- en crisisprocedures).

Artikel 33 van het Conceptvoorstel bepaalt de keuze van een aanbestedende dienst voor de juiste procedure:

"1. Public buyers may use the Open-Negotiated Procedure or the Dynamic Simplified Procedure.

2. Public buyers may use the Innovation Procedure in cases of procurement to address a societal need, for which they have not identified a solution available on the market, through development of a solution followed by purchase of that solution where the public buyer considers that the solution developed meets its need.

3. Public buyers may use the special procedure pursuant to Article 49 only in the specific cases and circumstances laid down in Article 50 and Article 51."

Hierna staan wij stil bij de grootste wijzigingen die deze vier nieuwe aanbestedingsprocedures meebrengen. 

Uit de memorie van toelichting bij het Conceptvoorstel volgt dat de open-negotiated procedure de standaard aanbestedingsprocedure wordt om overheidsopdrachten boven de Europese drempelwaarden in de markt te zetten. Deze procedure combineert elementen van de huidige openbare procedure (iedereen mag inschrijven) en de mededingingsprocedure met onderhandeling (de aanbestedende dienst mag met inschrijvers in gesprek gaan om hun aanbod te verbeteren) in één flexibel kader. 

Het grote verschil van de open-negotiated procedure ten opzichte van de huidige procedures, is dat de aanbestedende dienst zelf kan kiezen of hij selectiecriteria wil toepassen en of hij wil onderhandelen met inschrijvers. 

Bij de start van de procedure bepaalt de aanbestedende dienst in de mededingingsinformatie (competition information) ten eerste of, en zo ja, welke selectiecriteria van toepassing zijn tijdens de aanbestedingsprocedure. Het gebruik van selectiecriteria is optioneel. Dit is een bewuste keuze van de Europese Commissie, omdat uit de memorie van toelichting bij het Conceptvoorstel volgt dat verplichte selectiecriteria een van de grootste belemmeringen vormen voor deelname van het mkb aan overheidsopdrachten.

Ten tweede moet de aanbestedende dienst in de competition information aangeven of hij voornemens is te onderhandelen met marktpartijen. De keuze om te onderhandelen ligt volledig bij de aanbestedende dienst en is niet afhankelijk van het type of de aard van de opdracht, zo blijkt uit artikel 36 lid 1 van het Conceptvoorstel. Deze keuze moet wel vooraf kenbaar zijn voor de markt. Kiest een aanbestedende dienst ervoor om niet te onderhandelen, dan kan hij niet zomaar gaandeweg besluiten om alsnog met inschrijvers te gaan onderhandelen. Omgekeerd mag een aanbestedende dienst wel van een eerder voornemen tot onderhandelen afzien, indien na verificatie van uitsluitingsgronden en (eventuele) selectiecriteria blijkt dat minder dan drie ondernemers overblijven (artikel 36 lid 5 van het Conceptvoorstel). 

Vindt er na het indienen van de inschrijvingen geen onderhandeling plaats, dan is sprake van een directe gunning aan de beoogde winnaar. Gaat een aanbestedende dienst wel over tot onderhandelen, dan stuurt hij na ontvangst van de inschrijvingen een uitnodiging tot onderhandeling aan alle geschikte inschrijvers. Onderhandelingen kunnen in één of meerdere rondes plaatsvinden. Na elke ronde mogen inschrijvers hun inschrijving aanpassen en kan de aanbestedende dienst het aantal inschrijvers verminderen op basis van de (kwaliteits)elementen van de gunningscriteria, zodat uiteindelijk alleen de sterkste inschrijvingen overblijven.

De dynamic simplified procedure is een geheel nieuw soort aanbestedingsprocedure, bedoeld voor de inkoop van standaardoplossingen (off-the-shelf solutions). De Europese Commissie typeert de dynamic simplified procedure als een laagdrempelig instrument, geschikt voor de inkoop van producten en diensten die kant-en-klaar op de markt beschikbaar zijn en waarvoor doorgaans veel leveranciers bestaan. Denk bijvoorbeeld aan de inkoop van kantoormeubilair, schoonmaakdiensten of reguliere onderhoudswerkzaamheden.

Voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure moet een aanbestedende dienst in een behoefteplan (needs plan) aan de markt kenbaar maken wat hij de komende periode nodig heeft en wat hij beoogt in te kopen. Het needs plan vervult binnen de dynamic simplified procedure drie belangrijke functies.

Functie 1: Verplichte voorafgaande publicatiestap met minimumtermijn

Artikel 31 lid 3 van het Conceptvoorstel bepaalt: "Where the public buyer intends to conduct a dynamic simplified procedure, it shall publish the works, services or supplies to be procured in the Needs Plan at least 25 days before the publication of the competition information pursuant to Article 39." De aanbestedende dienst moet de te verwerven werken, diensten of leveringen dus minstens 25 dagen vóór de publicatie van de competition information in het needs plan hebben opgenomen. Dit geeft de markt een voorbereidingstijd om de procedure te zien aankomen.

Functie 2: Verplichte volgorde

Artikel 39 lid 2 van het Conceptvoorstel schrijft een vaste volgorde voor: de aanbestedende dienst moet eerst het needs plan publiceren en daarna de competition information. Het needs plan is dus een noodzakelijke procedurele voorwaarde. Zonder needs plan kan de dynamic simplified procedure niet worden gestart.

Functie 3: Bovengrens voor de looptijd van de aanbestedingsprocedure

Artikel 39 lid 3 van het Conceptvoorstel koppelt de geldigheidsduur van de aanbestedingsprocedure aan het needs plan: "The duration for which acquisitions may be made in a dynamic simplified procedure shall not exceed the time period indicated in the Needs Plan published pursuant to Article 31." De in het needs plan vermelde planningsperiode fungeert dus als maximale looptijd waarbinnen aankopen via de dynamic simplified procedure mogen plaatsvinden. Na afloop van die periode moeten eventuele nieuwe behoeften opnieuw in een (geactualiseerd) needs plan worden opgenomen.

Ook bij de dynamic simplified procedure heeft de aanbestedende dienst de keuze of hij met inschrijvers wil onderhandelen. Om de toegankelijkheid van inschrijvers, in het bijzonder van het mkb, bij overheidsopdrachten via de dynamic simplified procedure maximaal te borgen, is het stellen van selectiecriteria evenwel niet toegestaan. Verder hoeven inschrijvers geen uitgebreide aanbestedingsdocumenten in te vullen. Zij maken eenvoudigweg hun belangstelling kenbaar door hun geschiktheidsprofiel te delen met de aanbestedende dienst via het elektronisch geschiktheidssysteem (dit systeem is opgenomen in artikel 29 van het Conceptvoorstel). 

Indien meer dan vijf belangstellingen zijn ontvangen, moet een aanbestedende dienst bepalen welke marktpartijen worden uitgenodigd voor het vervolg van de procedure. Ten behoeve van deze selectie introduceert het Conceptvoorstel een opvallend nieuw mechanisme: de willekeurige niet-discriminatoire algoritmische selectie via het elektronisch geschiktheidssysteem. Een digitaal systeem, vergelijkbaar met een loting, bepaalt volledig willekeurig welke marktpartijen worden uitgenodigd. Er vindt dus géén inhoudelijke beoordeling plaats van wie de "beste" kandidaat is. Deze systematiek beoogt eerlijkheid te garanderen (iedere gekwalificeerde ondernemer heeft een gelijke kans) en administratieve lasten te verlagen (de aanbestedende dienst hoeft bij standaardinkoop niet tientallen offertes te beoordelen).

In de memorie van toelichting bij het Conceptvoorstel constateert de Europese Commissie dat overheden steeds vaker worden geconfronteerd met complexe maatschappelijke uitdagingen waarvoor op de markt nog geen kant-en-klare oplossing bestaat. Dit soort situaties vereisen een innovatieve en gezamenlijke benadering die verder gaat dan de traditionele aanbestedingspraktijken. De nieuwe innovation challenge procedure moet hiervoor een uitkomst bieden. Omdat een aanbestedende dienst op voorhand niet weet welke oplossing het beste werkt voor een complex maatschappelijk probleem, formuleert hij het probleem en nodigt vervolgens de markt uit om met oplossingen te komen. De aangeboden oplossingen worden stap voor stap getest, verbeterd en, als ze werken, aangekocht. 

Fase 1: Marktconsultatie 

De innovation challenge procedure begint met een verplichte brede consultatie om het probleem scherp te krijgen door input vanuit de markt en de samenleving op te halen.

Fase 2: Selectie van oplossingsvoorstellen

In deze fase wordt in twee stappen bepaald welke ondernemers en oplossingsvoorstellen kansrijk genoeg zijn om door te gaan naar de testfase. Eerst beoordeelt de aanbestedende dienst de geschiktheid van de ondernemers. Vervolgens vindt een inhoudelijke beoordeling van de ingediende oplossingsvoorstellen plaats.

Fase 3: Test en validatie 

De test- en validatiefase vormt het hart van de aanbestedingsprocedure. In deze fase wordt onderzocht of de voorgestelde innovatie in de praktijk daadwerkelijk doet wat zij belooft. De aanbestedende dienst betaalt de ondernemers voor de werkzaamheden die zij in het kader van deze fase verrichten. Daarnaast mogen marktpartijen hun oplossing gedurende het test- en validatieproces aanpassen en verbeteren, zodat uitdrukkelijk sprake is van een iteratief proces.

Fase 4: Beoordeling

Vervolgens stelt de aanbestedende dienst vast welke oplossing of oplossingen het beste presteren. Op basis daarvan wordt een rangschikking opgesteld die bepaalt welke marktpartijen in aanmerking komen voor de uiteindelijke aankoop.

Fase 5: Commerciële aankoop

In deze laatste fase koopt de aanbestedende dienst de succesvol ontwikkelde innovatie rechtstreeks in bij de marktpartij of marktpartijen die deze hebben ontwikkeld. De aankoop vindt plaats via de bijzondere procedure van artikel 49 van het Conceptvoorstel, zodat niet opnieuw een volledige aanbestedingsprocedure hoeft te worden doorlopen.

De open-negotiated procedure, de dynamic simplified procedure en de innovation challenge procedure zijn gebaseerd op mededinging. Soms is mededinging echter niet mogelijk of niet zinvol. Voor die uitzonderlijke situaties kent het Conceptvoorstel de special procedures, die bepalen dat de aanbestedende dienst een overheidsopdracht direct mag gunnen aan één marktpartij. De memorie van toelichting bij het Conceptvoorstel benadrukt dat deze mogelijkheid strikt uitzonderlijk moet blijven. Directe gunning is alleen toegestaan wanneer sprake is van een uitzonderingssituatie of een nood- en crisissituatie. 

Uitzonderingssituaties 

Artikel 50 van het Conceptvoorstel geeft een limitatieve opsomming van uitzonderingen waarin directe gunning via een special procedure is toegestaan:

• Exclusiviteit: slechts één marktpartij kan de oplossing leveren (denk aan: unieke kunstwerken, gepatenteerde technologie, intellectuele-eigendomsrechten, nationale veiligheid etc.).
• Aanvullende leveringen: bij de oorspronkelijke leverancier (maximaal twee jaar), mits wisseling onevenredige kosten/problemen oplevert.
• Grondstoffenmarkt: aankopen op een beurs waar de prijs wordt bepaald door vraag en aanbod.
• Bijzonder voordelige voorwaarden: kortdurende gelegenheden zoals faillissementsveilingen.
• Specifieke diensten: bepaalde sociale, educatieve, gezondheidszorg-, culturele en hotel-/cateringdiensten (gespecificeerd via CPV-codes).

Nood- en crisissituaties

Artikel 51 van het Conceptvoorstel bevat een tweetrapsstructuur die twee niveaus van noodinkoop introduceert. Beide niveaus monden uit in dezelfde procedure (artikel 49 van het Conceptvoorstel, directe gunning), maar het tweede niveau gaat aanzienlijk verder doordat het niet alleen de weg naar directe gunning opent, maar ook de materiële eisen aan de opdracht versoepelt.

• Niveau 1 (individuele spoedsituaties): indien sprake is van onvoorziene urgente situaties die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn. Niveau 1 is vergelijkbaar met de huidige onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wegens dwingende spoed (artikel 32 lid 2 onder c van Richtlijn 2014/24/EU). 
• Niveau 2 (formele uitgeroepen crises): indien sprake is van een formeel geactiveerde crisis, is een aanbestedende dienst niet verplicht milieu-eisen, sociale criteria, innovatie-eisen of Europese preferentieregels mee te nemen. Hiermee wordt beoogd om maximale flexibiliteit en snelheid te introduceren in tijden van formele nood. 

Wanneer een uitzonderingssituatie of een nood- en crisissituatie zich voordoet, mag de aanbestedende dienst rechtstreeks contact opnemen met een marktpartij. Hoewel er geen voorafgaande mededinging plaatsvindt, moet de aanbestedende dienst wel achteraf publiceren dat hij de opdracht een-op-een heeft gegund (artikel 105 van het Conceptvoorstel).

Concessies

Het Conceptvoorstel brengt concessies weliswaar onder dezelfde verordening als overheidsopdrachten, maar de vier nieuwe aanbestedingsprocedures gelden niet gelijkelijk voor zowel overheidsopdrachten als concessies boven de Europese drempelwaarden. Artikel 109 lid 2 van het Conceptvoorstel schrijft als hoofdregel voor dat concessies onder de toepassing van de verordening als overheidsopdrachten worden beschouwd en dat alle bepalingen voor overheidsopdrachten op concessies van toepassing zijn, tenzij hoofdstuk 4 van het Conceptvoorstel anders bepaalt. Dit "tenzij"-voorbehoud is cruciaal, want hoofdstuk 4 bevat een eigen procedureregeling voor concessies die afwijkt van de algemene procedurekeuzebepaling uit artikel 33 van het Conceptvoorstel. 

Artikel 118 lid 1 van het Conceptvoorstel bepaalt dat de open-negotiated procedure voor de gunning van een concessie de aangewezen aanbestedingsprocedure is. Als aan de voorwaarden van een special procedure kan worden voldaan, staat het de aanbestedende dienst ook vrij om daarvoor te kiezen. De dynamic simplified procedure en de innovation challenge procedure zijn voor concessies niet beschikbaar. Dit is een bewuste keuze van de Europese Commissie die samenhangt met het specifieke karakter van concessies: langlopende contracten, complexe dienstverlening en gebaseerd op de overdracht van een reëel operationeel risico. 

Raamovereenkomsten

Het gebruik van raamovereenkomsten is beperkt tot twee van de vier nieuwe aanbestedingsprocedures. In dit kader bepaalt artikel 98 lid 1 van het Conceptvoorstel expliciet: "Public buyers may use the procedures in This part Title I, Chapter 2 and This part Title I, Chapter 3 to conclude a framework agreement." 

Dit betekent dat raamovereenkomsten uitsluitend mogen worden gesloten via de open-negotiated procedure (beschreven in hoofdstuk 2 van het Conceptvoorstel) en de dynamic simplified procedure (beschreven in hoofdstuk 3 van het Conceptvoorstel).

Sociale en andere specifieke diensten

Artikel 59 lid 1 van het Conceptvoorstel luidt: "For public contracts having as subject matter any of the services listed in Annex VI public buyers may award contracts in accordance with the procedures provided for in national law, provided that the nature of the service makes it necessary for the public buyers to take into account the specificities of the services in question, and the principles of transparency and equal treatment of economic operators are respected."

Dit betekent dat een aanbestedende dienst dus niet verplicht is om de open-negotiated procedure of de dynamic simplified procedure te volgen bij de inkoop van een SAS-dienst. Het nationale recht mag een eigen procedure voorschrijven, mits de Europese beginselen van transparantie en gelijke behandeling worden gerespecteerd.

Het Conceptvoorstel introduceert een fundamenteel vereenvoudigd en flexibeler procedureel kader. De open-negotiated procedure als standaard biedt keuzevrijheid voor selectiecriteria en onderhandeling. De dynamic simplified procedure is een laagdrempelig instrument voor routinematige inkoop. De innovation challenge procedure opent de deur naar co-creatie met de markt. En special procedures waarborgen dat in uitzonderlijke omstandigheden snel kan worden gehandeld.

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over de mogelijke gevolgen van de herziening van de huidige Aanbestedingsrichtlijnen voor uw organisatie, of over andere aanbestedingsrechtelijke kwesties? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.