Home / Publicaties / Due diligence en pensioenproblemen

Due diligence en pensioenproblemen

Teveel om op te noemen?

22/09/2009

Met een due diligence wil een koper achterhalen wat voor vlees hij in de kuip heeft. Omtrent pensioen is dat praktisch niet haalbaar. De lijst van aandachtspunten is lang. En een compleet beeld valt eigenlijk niet te krijgen. Maar de belangen zijn groot. Men moet in ieder geval beseffen wat er op dit vlak allemaal kan spelen.

Wat zijn de uitgangspunten?
Veel werkgevers bieden een pensioenregeling aan. Soms vrijwillig, maar meestal vanwege wettelijke of andere (cao-)verplichtingen. Uitgangspunt is de zogenaamde pensioenovereenkomst (voorheen: pensioentoezegging). Veelal is die opgenomen in de arbeidsovereenkomst. De desbetreffende pensioenregeling moet de werkgever vervolgens laten uitvoeren door een pensioenuitvoerder. Dat is een pensioenfonds of een verzekeraar. Van toepassing op deze relatie is dan hetzij een uitvoeringsovereenkomst, hetzij een uitvoeringsreglement. De werkgever is dus altijd partij bij twee verschillende rechtsverhoudingen, met alle daaruit voortvloeiende verplichtingen. Daarnaast zijn er nog aanvullende wettelijke en bijbehorende verplichtingen.

De relatie met de pensioenuitvoerder
Het eerste onderwerp waar in een due diligence naar gekeken moet worden, zijn de in rekening gebrachte pensioenpremies. Zijn die allemaal tijdig en volledig voldaan? De tweede belangrijke vraag betreft de eventuele verplichte aanmelding van werknemers bij de pensioenuitvoerder. Dit speelt met name een rol bij een bedrijfstakpensioenfonds ("Bpf"). Vaak vallen alle werknemers in de desbetreffende bedrijfstak verplicht onder de regeling van een dergelijk fonds. Werkgevers die zich daar dan (on)bewust aan hebben onttrokken, moeten soms alsnog voor jaren aan achterstallige premies betalen. Een derde vraag betreft de juiste administratieve verwerking van alle werknemersgegevens. Zijn bijvoorbeeld alle salarismutaties wel doorgegeven en ook tijdig verwerkt? Anders bestaat de kans dat de verschuldigde premies achteraf worden bijgesteld of vehoogd. Verder kan er bijvoorbeeld nog sprake zijn van back service, of van financiële consequenties van indexatie.

Verder kent een uitvoeringsovereenkomst of uitvoeringsreglement (ingeval van een Bpf) vaak ook nog aanvullende financiële verplichtingen voor bijzondere situaties. Een actueel voorbeeld zijn de vele bijstortingen die tegenwoordig in de kas van pensioenfondsen moeten worden gedaan. Ook dient men bedacht te zijn op een eventuele individuele waardeoverdracht voor een nieuwe werknemer. Die kan ook nog een aanzienlijke kostenpost opleveren.

De relatie met de werknemers
De eerste vraag die in relatie tot werknemers onderzocht moet worden, betreft de aard en inhoud van de pensioenovereenkomst die, al dan niet is gesloten. Heeft de werknemer de pensioenovereenkomst waar hij recht op heeft? Is er bijvoorbeeld geen sprake is van enige vorm van ongelijke behandeling, bijvoorbeeld op grond van geslacht, leeftijd of arbeidsduur? Verschillen tussen pensioenovereenkomsten zijn niet zonder meer verboden. Maar daarvoor moet wel een acceptabele rechtvaardiging bestaan. Verder bepaalt bijvoorbeeld een Bpf, en niet de werkgever, wat de inhoud is van de pensioenovereenkomst. Maar ook uit de regelgeving ten aanzien van overgang van ondernemingen, of uit een toepasselijke CAO, kan iets dergelijks volgen. Overigens kan de pensioenovereenkomst ook meer omvatten dan alleen wat op schrift is gesteld. Allerlei aanvullende mededelingen kunnen ook een rol spelen bij de interpretatie van een en ander. Krijgt de werknemer vervolgens wel de pensioenregeling waar hij volgens de pensioenovereenkomst recht op heeft? De werkgever is ook daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk. In aanvulling op deze algemene verplichtingen, bestaat voor de werkgever ook nog een aantal specifieke verplichtingen. Met name dient gewezen op de nieuwe eisen omtrent informatieverschaffing.

Overige regelgeving en aandachtspunten
Belangrijke andere verplichtingen zijn er op fiscaal gebied. Pensioen is via de zogeheten omkeerregel fiscaal gefaciliteerd. Maar als niet aan de strenge eisen daarvoor wordt voldaan vervalt die faciliteit, met alle financiële schade van dien. Daarnaast is de verantwoording en verwerking van pensioen in de jaarrekening natuurlijk ook een belangrijk aandachtsgebied. Zo dient het onderscheid tussen "defined benefit" en "defined contribution-accounting" goed in het oog te worden gehouden.

Gebeurtenissen in een verder verleden
Ook heel oude problemen kunnen nog relevant zijn of alsnog relevant worden. Zo zullen ex-werknemers vaak pas klagen over pensioenproblemen als ze met pensioen gaan. In theorie kan het dan om iets gaan dat zich bijvoorbeeld al meer dan twintig jaar geleden heeft voorgedaan.

Toekomstige gebeurtenissen
Ten slotte moet een koper ook nog anticiperen op mogelijke toekomstige problemen. Zo is vaak sprake van een verplichte wijziging van pensioenuitvoerder na de overname. Iets anders betreft de situatie waarin de pensioenuitvoerder verkeert. Bestaat de kans op premieverhogingen of bijstortingsverplichtingen in de nabije toekomst? Dat is tegenwoordig niet meer alleen een theoretisch gevaar. Ook doet een kritische koper er goed aan alvast eens te kijken naar de inhoud van de pensioenregeling als zodanig. Werknemers worden steeds meer gespitst op het belang ervan en op de bestaande verschillen. Moet die regeling mogelijk in de toekomst verbeterd worden?

Conclusie
Bij een due diligence in relatie tot pensioen zal in beginsel veel aan de orde moeten komen. Een groot aantal problemen zou zich kunnen voordoen. Of die ook daadwerkelijk allemaal apart onderzocht moeten worden, is dan een kwestie van afweging en kosten/baten-analyse. Maar de belangen zijn potentieel te groot om zomaar de ogen voor te sluiten. Wellicht zal in de praktijk een oplossing gevonden moeten worden in een combinatie van due diligence en contractuele afdekking. Daarvoor dient men zich wel eerst rekenschap te geven van wat er allemaal zou kunnen spelen.

Auteurs

De foto van Paulus van den Bosch
Paulus van den Bos
Advocaat
Amsterdam