Een ‘overgang van onderneming’ zonder overgang van bedrijfsmiddelen?

Voor bedrijven actief in de vervoerssector is het goed om even stil te staan bij een recente ontwikkeling rondom het leerstuk van overgang van onderneming. Een overgang van onderneming is aan de orde bij een overgang als gevolg van overeenkomst, fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Indien sprake is van overgang van onderneming treden werknemers met instandhouding van hun rechten en plichten van rechtswege in dienst bij de verkrijgende onderneming. 

Er is nogal eens discussie of een onderneming na overgang haar identiteit wel of niet heeft behouden en of er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG. Ook in de vervoerssector spelen regelmatig kwesties rondom een overgang van onderneming. Het Europese Hof heeft recent een uitspraak gedaan die voor vervoerders interessante overwegingen bevat. 

Overgang van onderneming in het licht van de Europese Richtlijn 2001/23/EG

De zaak voor het Hof betreft een Duitse kwestie. In opdracht van Landkreis Oberspreewal-Lausitz exploiteerde SBN sinds 2008 het openbaar vervoer in die regio. In 2016 heeft het Landkreis een nieuwe aanbesteding uitgeschreven. OSL wint deze aanbesteding en neemt van SBN het merendeel van de chauffeurs en het leidinggevend personeel over. De bussen of andere materiële bedrijfsmiddelen van betekenis worden niet overgenomen. Twee buschauffeurs – waarvan er één niet in dienst van OSL is getreden en één wel, maar tegen slechtere arbeidsvoorwaarden – betogen bij de Duitse arbeidsrechter dat sprake is van een overgang van onderneming en dat zij derhalve beiden in dienst van OSL zijn getreden met behoud van arbeidsvoorwaarden. In reactie daarop stelt OSL dat geen sprake is van een overgang van onderneming, omdat geen bussen of andere materiële productiemiddelen zijn overgenomen. De identiteit van de onderneming is niet in stand gebleven, aldus OSL. De Duitse arbeidsrechter vraagt zich af of er in dit geval sprake is van een overgang van onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG en stelt daarover prejudiciële vragen aan het Hof.

Het oordeel van het Europese Hof

Het Hof overweegt dat het in een eerdere uitspraak (HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99 (Liikenne)) heeft benadrukt dat busvervoer een belangrijke inzet van materieel en middelen vereist, zodat het niet overnemen van de bussen tot de conclusie leidt dat een bedrijf haar identiteit is verloren en dat dus geen sprake is van een overgang van onderneming. In de zaak Liikenne heeft het Hof echter niet geoordeeld dat het niet overnemen van de bussen de enige bepalende factor was. Het Hof stelt dat rekening moet worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval en de beslissing in de zaak Liikenne dus niet zonder meer op iedere zaak kan worden toegepast. Uit de feitelijke omstandigheden moet worden afgeleid of de betrokken eenheid haar identiteit heeft behouden en of er in dat geval sprake is van overgang van onderneming.

In het geval van OSL wordt door het Hof van belang geacht dat het niet mogelijk was om de bussen over te nemen, gezien de door het Landkreis in de aanbestedingsstukken opgenomen wettelijke, technische en milieuvereisten waaraan de bussen niet voldoen. De beslissing om de bedrijfsmiddelen niet over te nemen was – in tegenstelling tot de zaak Liikenne – ingegeven door externe omstandigheden. Naast de externe omstandigheden die hebben geleid tot het niet overnemen van de bussen, wordt in dit geval ook van belang geacht dat OSL dezelfde busdienst zonder onderbreking heeft voortgezet die SBN eerder heeft verzorgd. Tevens wordt door het Hof in de beoordeling meegenomen dat het overnemen door OSL van het merendeel van de buschauffeurs van SBN wel degelijk belangrijk kan zijn voor de vaststelling dat een onderneming zijn identiteit heeft behouden, nu deze chauffeurs ruime ervaring in het landelijke gebied van Duitsland meebrengen. 

Conclusie

Wanneer een onderneming bij een overgang belangrijke bedrijfsmiddelen niet overneemt hoeft dit niet altijd een beletsel te zijn voor overgang van onderneming. Waar in het verleden al snel werd geoordeeld dat bij een kapitaalintensieve branche (zoals busvervoer) het al dan niet overnemen van de bussen doorslaggevend is, zien we nu een verdere nuancering vanuit Europa. Er zal – in lijn met de tendens van het Hof – rekening moeten worden gehouden met de specifieke omstandigheden van het geval, zoals het overnemen van de meerderheid van het personeel en de voortzetting van de activiteiten. Deze omstandigheden kunnen leiden tot het oordeel dat de identiteit van de betrokken economische eenheid is behouden en er dus sprake is van overgang van onderneming, ondanks dat er geen materiële middelen zoals bussen zijn overgenomen. In Nederlandse OV-aanbestedingen wordt veelal een verplichting opgenomen dat (een deel van) de bussen door een opvolgend opdrachtnemer moet worden overgenomen, zodat in die gevallen al snel sprake zal zijn van een overgang van onderneming. Zou die verplichting niet worden opgenomen, geldt evenwel artikel 37 Wet personenvervoer 2000 waaruit volgt dat sprake is van een situatie als ware het een overgang van onderneming. 

Mocht u nog vragen hebben over het voorgaande of andere vragen met betrekking tot het arbeidsrecht of aanbestedingsrecht, dan kunt u daarvoor uiteraard contact met ons opnemen.