Geen planologische medewerking enkel omdat kostenverhaal niet is verzekerd?

In de Newsflash Real Estate die op 10 september van dit jaar uitkwam, schreef ik over de problematische verhouding tussen het verlenen van gemeentelijke planologische medewerking en het vragen van een vergoeding daarvoor. In het onderstaande artikel gaat het om de vraag, of een gemeente mag weigeren om een bepaalde bestemming, waartegen zij op zichzelf planologisch geen bezwaar heeft, aan gronden toe te kennen enkel omdat zij met de betrokken grondeigenaar geen overeenstemming heeft weten te bereiken over het verhaal van kosten die aan dat planologisch besluit verbonden zijn. In een recente uitspraak heeft de Raad van State zo’n weigerachtige gemeente een tik op de vingers gegeven. [1]

Het links- of rechtsom verzekeren van kostenverhaal

Zoals bij de lezers van deze Newsflash waarschijnlijk wel bekend, hebben gemeenten de verplichting om het verhaal van kosten verband houdend met de grondexploitatie zeker te stellen indien zij bijvoorbeeld een bestemmingsplan vaststellen of een dergelijk plan wijzigen, dan wel een omgevingsvergunning verlenen om af te wijken van het bestemmingsplan. Daartoe dienen zij gelijktijdig met het nemen van het desbetreffende planologische besluit een exploitatieplan vast te stellen, dat de grondslag biedt voor kostenverhaal via een betalingsvoorschrift gekoppeld aan de omgevingsvergunning. Van de vaststelling van een exploitatieplan – en daarmee van kostenverhaal via het publiekrechtelijke spoor – kan worden afgezien indien aan een aantal (cumulatieve) voorwaarden is voldaan. De belangrijkste daarvan is dat het kostenverhaal “anderszins is verzekerd”. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de gemeente alle in het toekomstige exploitatiegebied gelegen gronden in eigendom heeft. Een vaker voorkomende situatie waarin geen exploitatieplan behoeft te worden vastgesteld is die, waarin de gemeente erin is geslaagd met alle particuliere eigenaren van gronden met nieuwe ontwikkelingsmogelijkheden overeenkomsten te sluiten waarin het kostenverhaal geregeld is. Een dergelijke overeenkomst wordt een “anterieure overeenkomst” genoemd (overigens: geen wettelijke term) aangezien zij tot stand komt vóór het moment waarop omtrent het al dan niet vaststellen van een exploitatieplan moet worden besloten. Voor de goede orde zij opgemerkt dat een anterieure overeenkomst weliswaar als kern heeft een regeling omtrent het kostenverhaal, maar daartoe niet beperkt hoeft te blijven; er kunnen en zullen in de regel ook allerlei andere onderwerpen in aan bod komen.

Verschillen

Tussen het publiekrechtelijke en het privaatrechtelijke kostenverhaal bestaat een aantal belangrijke verschillen. Het publiekrechtelijk kostenverhaal vindt plaats op grondslag van een publiekrechtelijk besluit (het exploitatieplan) dat in beginsel door de gemeenteraad wordt vastgesteld nadat het ontwerp ervan ter inzage heeft gelegen en daartegen door belanghebbenden een zienswijze kon worden ingediend. Voor het privaatrechtelijk kostenverhaal daarentegen geldt het principe van de contractsvrijheid: een anterieure overeenkomst inzake kostenverhaal komt alleen tot stand als gemeente en grondeigenaar op vrijwillige basis tot overeenstemming geraken. Een ander verschil is dat voor het publiekrechtelijk kostenverhaal wettelijk is vastgelegd dat de kosten van grondexploitatie  alleen voor verhaal in aanmerking indien zij qua kostensoort voorkomen op de zogeheten limitatieve kostensoortenlijst. Bovendien moeten die kosten volgens de criteria van profijt, causaliteit en proportionaliteit aan de verschillende in dat gebied gelegen gronden worden toegerekend. Deze twee beperkingen zijn niet gesteld aan het privaatrechtelijk kostenverhaal.

De indruk bestaat dat de meeste gemeenten bij een voorgenomen locatieontwikkeling trachten het verhaal van grondexploitatiekosten privaatrechtelijk te verzekeren. Meestal heeft dat succes, maar er zijn ook tal van gevallen waarin de onderhandelingen over de totstandkoming van zo’n anterieure overeenkomst spaak lopen, met name wanneer de grondeigenaar de door de gemeente verlangde exploitatiebijdrage te hoog vindt. Als geen anterieure overeenkomst tot stand komt, en de gemeente haar voorgenomen planologisch besluit voor de betreffende gronden toch wil doorzetten, dan rest haar in feite maar één mogelijkheid, en dat is het vaststellen van een exploitatieplan gelijktijdig met de vaststelling van het betrokken planologische besluit. Immers, uitgangspunt van de wet is dat het kostenverhaal moet zijn verzekerd op het moment waarop de bouwmogelijkheid wordt toegekend.

In het verlengde hiervan kan zich de vraag voordoen, of een bepaalde ontwikkelings-/bouwmogelijkheid die de grondeigenaar heel graag wenst te verkrijgen, door de gemeente mag worden geweigerd op grond van het argument dat zij met die grondeigenaar geen overeenstemming heeft kunnen bereiken over de totstandkoming van een anterieure overeenkomst. Daarover gaat de hierna te behandelen uitspraak.

Casus Reimerswaal

De raad van de gemeente Reimwerswaal had een bestemmingsplan met een overwegend conserverend karakter vastgesteld. Een eigenaar van een perceel grond in het plangebied was van mening dat ten onrechte geen woonbestemming aan zijn grond was toegekend. Hij was daarover immers al een aantal jaren met het gemeentebestuur in onderhandeling. Daarin had de gemeente zich bereid getoond de bestaande, agrarische bestemming om te zetten in een woonbestemming op voorwaarde dat de grondeigenaar de gemeente een deel van zijn gronden zou verkopen ten behoeve van de aanleg van een waterberging. Die compenserende waterberging was nodig in verband met de voorgenomen verharding van een nabijgelegen voormalig gasfabrieksterrein. De eigenaar was wel tot die verkoop bereid, maar partijen bereikten geen overeenstemming over de verkoopprijs, waarna de gemeente bij de vaststelling van het bestemmingsplan de agrarische bestemming voor het betrokken perceel had gehandhaafd.

De grondeigenaar protesteerde tegen die gang van zaken, die volgens hem in strijd met het vertrouwensbeginsel was. Hoewel de gemeente aantoonbaar steeds het realiseren van de waterberging en de woning op het perceel als een gezamenlijke ontwikkeling in het kader van de herontwikkeling van het voormalige gasfabrieksterrein had beschouwd, gaf zij onder andere op de zitting bij de Raad van State te kennen dat ze desalniettemin welwillend stond tegenover een woonbestemming van het perceel, ook nu daar geen waterberging (waarvoor inmiddels een alternatieve locatie was gevonden) zou komen. De (enige en werkelijke) reden dat de bestaande agrarische bestemming voor het perceel was gehandhaafd, was volgens de gemeente erin gelegen dat het kostenverhaal niet was verzekerd doordat geen anterieure overeenkomst was gesloten. De grondeigenaar voerde daartegen aan dat indertijd was afgesproken dat aan hem geen kosten voor het bestemmingsplan in rekening zouden worden gebracht. De Afdeling overwoog echter “dat indien de bouw van een woning planologisch mogelijk wordt gemaakt, het verhaal van grondexploitatiekosten [waartoe onder meer ook de plankosten worden gerekend-RJL] verzekerd dient te worden via het privaatrechtelijke of het publiekrechtelijke spoor. Nu geen planologische bezwaren bestaan tegen de gewenste woning acht de Afdeling de omstandigheid dat geen anterieure overeenkomst is gesloten een onvoldoende deugdelijke motivering om aan het perceel geen woonbestemming toe te kennen.”  Vanwege schending van de motiveringsplicht vernietigde de Voorzitter van de Afdeling – die daarbij gelijk uitspraak deed op het beroep -  het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan, voor zover daarbij aan het betrokken perceel een agrarische bestemming was toegekend.

Commentaar

Deze uitspraak is voor de praktijk van groot belang. Hoe vaak komt het immers niet voor dat er sprake is van een ontwikkelaarsinitiatief waarover gemeente en projectontwikkelaar in gesprek treden, waarin wel over de planologische aspecten overeenstemming wordt bereikt, maar niet over de door de ontwikkelaar aan de gemeente te betalen exploitatiebijdrage, waardoor een anterieure overeenkomst niet tot stand komt. Niet zelden verbindt zo’n gemeente, zoals ook Reimerswaal, aan het mislukken van de onderhandelingen de conclusie dat er dan maar geen planologische medewerking wordt verleend. Op het eerste gezicht lijkt zo’n gemeentelijke reactie begrijpelijk in het licht van de eis dat het bestemmingsplan financieel uitvoerbaar moet zijn. Immers, als de kosten gemoeid met het ontwikkelen van het bestemmingsplan niet verhaald kunnen worden omdat met een of meer eigenaren van ontwikkelingsgronden in het plangebied geen overeenstemming over een bijdrage in de exploitatiekosten kon worden bereikt, dan zou dat er dus op neerkomen dat de gemeente met die kosten zou blijven zitten en zou er dus sprake zijn van financiële onuitvoerbaarheid van het plan. Maar met de vaststelling dat het in voorkomend geval niet lukt om de grondexploitatiekosten via een of meer anterieure overeenkomsten te verhalen, is het verhaal (om in beeldspraak te blijven) nog niet af. Uit de uitspraak inzake Reimerswaal volgt dat de gemeente dan in relatie tot het toekennen van nieuwe bouwmogelijkheden gelijktijdig met het bestemmingsplan een exploitatieplan moet vaststellen, zodat zij de daaruit voortvloeiende exploitatiebijdragen te zijner tijd kan innen ter gelegenheid van het verlenen van omgevingsvergunningen waarbij die bouwmogelijkheden worden benut.

Hierbij is het uiteraard wel van belang dat de gemeente achter de gewenste planologische ontwikkeling staat, oftewel, enigszins deftiger uitgedrukt, “de gemeente de gewenste ontwikkeling in het belang van een goede ruimtelijke ordening acht”. In de zaak Reimerswaal was dat geen punt van twijfel omdat de gemeente zowel bij de beantwoording van de zienswijzen die tegen het ontwerpbesluit waren ingebracht als ter zitting bij de Raad van State te kennen had gegeven, geen planologische bezwaren tegen de voorgenomen ontwikkeling te hebben. Heeft zij dergelijke bezwaren wel naar voren gebracht en weigert zij daarom het bestemminsplan vast te stellen (of te herzien), dan volgt uit vaste jurisprudentie dat de grondeigenaar die tegen die weigering opkomt vrijwel altijd aan het kortste eind trekt.

Met de uitspraak inzake Reimerswaal wordt door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State niet een volledig nieuwe richting ingeslagen, al schept de hier besproken uitspraak wellicht nog meer duidelijkheid dan er al was. Een soortgelijk geval deed zich eerder voor in de gemeente Nuth. Die had bepaalde gronden wel opgenomen in het ontwerpbestemmingsplan, maar toen er met de eigenaar geen overeenstemming was bereikt over een anterieure overeenkomst, had ze bij de vaststelling van het bestemmingsplan besloten die gronden grotendeels buiten het plan te laten. Ook in dat geval oordeelde de Afdeling “dat het uitsluitend ontbreken van een anterieure overeenkomst onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de gewijzigde vaststelling van het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening”. [2]

In dat geval echter waren er diverse bijzondere omstandigheden waardoor het handelen van de gemeente wel erg onredelijk was: door de gewijzigde vaststelling van het plan werden de bouwmogelijkheden van de appellant ernstig nadelig beïnvloed, zelfs de voortzetting van diens bedrijf werd erdoor in de waagschaal gesteld, en een goede ontsluiting van zijn percelen, mochten deze in de toekomst alsnog voor (verdere) bebouwing in aanmerking komen, zou worden gecompliceerd. Men zou naar aanleiding van de uitspraak inzake Nuth kunnen veronderstellen dat er sprake moet zijn van dergelijke bijkomende omstandigheden, wil de bestuursrechter tot het oordeel komen dat een gemeente niet enkel wegens het ontbreken van een anterieure overeenkomst een ontwikkeling waartegen geen planologische bezwaren bestaan, kunnen tegenhouden. Maar uit de uitspraak Reimerswaal lijkt nu te volgen dat van dergelijke bijkomende omstandigheden geen sprake hoeft te zijn. Uit de uitspraak lijkt te kunnen worden afgeleid dat in deze zaak, anders dan in de zaak Nuth, geen sprake was van een situatie waarin het vastgestelde bestemminsplan afweek van het ontwerp daarvan, dus kennelijk is (ook) dat element voor de beoordeling van het handelen van de gemeente niet van belang. Als deze interpretatie van de uitspraak Reimerwaal juist is, dan komt dat de duidelijkheid alleen maar ten goede omdat dan in voorkomend geval uitsluitend de vraag voorligt of de gemeente planologische bezwaren tegen het ontwikkelaarsinitiatief heeft en zal bij ontkennende beantwoording de gemeente de gevraagde planologische medewerking (bijvoorbeeld in de vorm van een planherziening) niet mogen weigeren om de enkele reden dat zij er niet in geslaagd is de daarmee gemoeide kosten via een anterieure overeenkomst te verhalen. De betreffende ontwikkeling is dan immers kennelijk in het belang van een goede ruimtelijke ordening, en dat is uiteindelijk de toetssteen voor het gemeentelijk planologisch handelen. En dan kan de gemeente zich niet onttrekken aan haar (beginsel)verplichting om gelijktijdig met het bestemmingsplan een exploitatieplan vast te stellen.

[1] Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 25 oktober 2013, zaak nr. 201307468/1/R2 en 201307468/2/R2 (uitspraak op  een verzoek om voorlopige voorziening en tevens op het beroep).
[2] ABRvS 3 augustus 2011, LJN BR4016 (Nuth).