Tussenuitspraak CBb over onderhandse gunning hoofdrailnetconcessie: prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie

De relevante Europese kaders zijn Verordening (EG) nr. 1370/2007 ("PSO-verordening"), Richtlijn 2012/34/EU ("SERA-Richtlijn") en de wijzigingen die zijn doorgevoerd met het Europese Vierde Spoorwegpakket. Dit pakket heeft tot doel de Europese spoormarkt verder te liberaliseren en stelt strengere eisen aan het onderhands gunnen van spoorconcessies. Vanaf 25 december 2023 is onderhandse gunning alleen nog in uitzonderlijke gevallen toegestaan.

IenW heeft de HRN-concessie op 21 december 2023 aan NS gegund, nét voor het aflopen van de overgangstermijn en meer dan een jaar voor het ingaan van deze concessie. De Vervoerders stellen dat IenW daarmee de nieuwe, strengere aanbestedingsregels kunstmatig heeft omzeild. IenW betoogt dat de gunning in lijn is met het overgangsrecht en dat een langere mobilisatieperiode – dan eerder bij onderhandse gunningen van deze concessie is gehanteerd – voor NS noodzakelijk was.

Het CBb constateert dat er op meerdere punten onduidelijkheid bestaat over de uitleg van het Europese recht. Daarom worden in totaal vijf prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie ("Hof"), onder meer over:

• De reikwijdte van het overgangsrecht: mag een concessie ruim voor het einde van de lopende concessie worden gegund, mits de looptijd binnen de toegestane termijn blijft?
• De verhouding tussen het recht op open toegang tot de spoorinfrastructuur en de bevoegdheid om openbaredienstverplichtingen op te leggen: moet voorafgaand aan het opleggen van een openbaredienstverplichting een marktanalyse worden uitgevoerd om te bepalen of de markt in de vervoersbehoefte kan voorzien?
• De toepassing van het evenredigheidsbeginsel: moeten beleidsdoelstellingen van de overheid wijken voor het recht van marktpartijen op toegang tot het spoor?

Het standpunt van de Vervoerders, dat in lijn is met dat van de Europese Commissie, is dat de Nederlandse overheid voor de HRN-concessie een openbare aanbesteding had moeten organiseren en dat een marktanalyse vereist is om te onderbouwen dat een openbaredienstverplichting noodzakelijk is. IenW en NS menen daarentegen dat het nationale en Europese kader voldoende beleidsvrijheid biedt om de HRN-concessie als één samenhangend geheel onderhands te gunnen, omdat de beleidsdoelstellingen en continuïteit van het vervoer voorop staan.

De Europese Commissie is eerder dit jaar een inbreukprocedure tegen Nederland bij het Hof gestart, vanwege het niet correct toepassen van de regels uit de PSO-verordening.

Deze tussenuitspraak heeft grote impact op de Nederlandse en Europese spoorsector. De gunning van de HRN-concessie aan NS is voorlopig niet definitief. De beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof zal richtinggevend zijn voor de interpretatie van het Europese spoorwegrecht, de eisen aan transparantie en markttoegang, en de beleidsvrijheid van nationale overheden bij het organiseren van het openbaar vervoer per spoor.

Wilt u meer weten of van gedachten wisselen over deze tussenuitspraak? Neem dan contact met ons op, wij gaan graag met u in gesprek.