Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.
Denne utgaven dekker entrepriserettslige avgjørelser i oktober 2022. Denne månedens utgave dekker blant annet en nylig avsagt Høyesterettsdom vedrørende kravene til kontrollerbar regning i forbrukerentreprise. Videre har vi tatt med to avgjørelser fra lagmannsrettene. Den ene gjelder entreprenørens krav på fristforlengelse og vederlagsjustering som følge av pandemien, herunder forholdet mellom standardkontraktenes regler om force majeure og myndighetspålegg. Den andre gjelder kravene til konkretisering av innsigelser til sluttoppgjør. Til sist har vi tatt med en avgjørelse fra tingrettene gjeldende reklamasjon og foreldelse av mangelskrav i entreprise, som ble avsagt i begynnelsen av november.
Høyesterett
HR-2022-1980-A: Krav til kontrollerbar regning i forbrukerentreprise
Høyesterett avsa den 13. oktober 2022 dom mellom elektroentreprenør Assemblin AS («Assemblin») og forbruker A. Saken gjaldt kravet til kontrollerbar regning etter bustadoppføringslova, samt rettsvirkningene av at entreprenørens regning ikke oppfyller kravet.
Assemblin og forbruker A inngikk høsten 2017 avtale om at Assemblin skulle rehabilitere det elektriske anlegget i As bolig i forbindelse med en omfattende istandsetting av huset. Avtalen omfattet dels ulike «hovedarbeider» som skulle utføres på nærmere avtalte timesatser. For disse arbeidene hadde Assemblin gitt et prisestimat på samlet kr 774 413 inkl. mva. Videre omfattet avtalen ulike fastprisarbeider til en samlet pris av kr 855 500. Etter avtaleinngåelse gjorde A flere endringer i de opprinnelige avtalte ytelsene, og det var på det rene at hun bestilte flere tilleggsarbeider.
Fra høsten 2017 til våren 2018 fakturerte Asemblin totalt kr 6 171 396. Fakturaene inneholdt generelle beskrivelser av hva som var utført av ulike arbeider, men påløpte arbeidstimer og materiell var ikke fordelt på «hovedarbeid», fastprisarbeid eller de enkelte endrings- og tilleggsarbeidene.
Våren 2018 protesterte A på Assemblins fakturaer. A hevdet at fakturaene ikke ga mulighet til å kontrollere omfanget av arbeidene opp mot hva som var avtalt og bestilt. A ba derfor om en nærmere spesifisering av fakturaene og dokumentasjon på de avkrevde beløpene.
Etter løpende diskusjoner mellom partene, oversendte Assemblin i mai 2018 en kostnadsoversikt per april 2018. Oversikten inneholdt et oppsett over det opprinnelige estimatet på «hovedarbeidene», samt utførte endrings- og tilleggsarbeider, og var basert på en skjønnsmessig fordeling av timer og materialer gjort i etterkant av at disse arbeidene faktisk ble utført. Oversikten spesifiserte ikke timer og materiell som var relatert til «hovedarbeidene». For fastprisarbeidene og endrings- og tilleggsarbeidene var antall timer, timeforbruk i kroner og materiell i kroner oppført for hver enkelt arbeidsoperasjon, men de var ikke fordelt på de ulike «kategoriene» av arbeider, altså hvorvidt arbeidene var utført i relasjon til fastprisarbeidene eller endrings- og tilleggsarbeidene. Om lag to og en halv måned senere oversendte entreprenøren en oppdatert og videreutviklet oversikt, der nå alle kostnader fordelt på opprinnelig estimat, fastprisarbeider og endrings- og tilleggsarbeider fremgikk.
I brev av september 2018 protesterte A på Assemblins sluttoppgjørskrav. A krevde at Assemblin oversendte en nærmere redegjørelse for sitt vederlagskrav, samt dokumentasjon på kravet. A hevdet at det fortsatt ikke forelå en kontrollerbar regning i henhold til bustadoppføringslova § 48 første ledd. Som svar på As innsigelser oversendte Assemblin et regneark med spesifisering av vederlagskravene med fordeling av timer og materialkostnader for de enkelte endrings- og tilleggsarbeidene, men ikke for hovedarbeidet og fastprisarbeidene. A opprettholdt sin tilbakevisning av Assemblins sluttoppgjørskrav, og Assemblin tok deretter ut stevning med krav om betaling.
Det sentrale spørsmålet Høyesterett skulle ta stilling til, var hvilke krav som følger av bustadoppføringslova § 48 første ledd, som fastsetter at «[f]orbrukeren kan setje som vilkår for betaling av avdrag og sluttoppgjer at entreprenøren legg frem rekning som kan kontrollerast». A anførte at Assemblins fakturaer ikke oppfylte lovens krav – dels da timeforbruket og materialkostnadene som påløp for å utføre «hovedarbeidene» og fastprisarbeidene ikke var spesifisert og dokumentert, og dels da vederlagskravet for endrings- og tilleggsarbeidene var basert på en skjønnsmessig fordeling, som var skjedd etter at arbeidene var utført. Assemblin hevdet på sin side at innholdet i kravet til kontrollerbar regning i bustadoppføringslova § 48 første ledd beror på en helhetsvurdering av arbeidets art og omfanget av arbeidene – der regningen må skille ut vederlag knyttet til endrings- og tilleggsarbeider, men hvor det ikke kan stilles spesifikke krav til individualisering av de enkelte arbeidene.
Høyesterett tok utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd, og fastslo at kravene til kontrollerbar regning i bustadoppføringslova § 48 vil avhenge av grunnlaget for kravet, og derfor må ses i sammenheng med hvilket vederlag som er avtalt, eventuelt hvilket vederlag entreprenøren har krav på etter bustadoppføringslovas vederlagsbestemmelser. Etter en nærmere gjennomgang av de relevante rettskildene, herunder de liknende reglene i håndverkertjenesteloven og den tidligere standardkontrakten for utførelsesentrepriser NS 3430, uttalte Høyesterett at det styrende for vurderingen av om entreprenørens regning oppfyller lovens krav, er om regningen setter forbrukeren i stand til å kunne sammenholde regningen med avtalen og det arbeidet som er utført.
Basert på ovennevnte, uttalte Høyesterett at der det er utført endrings- eller tilleggsarbeider, skal vederlaget for de enkelte arbeidene spesifiseres hver for seg. På samme måte skal arbeider som utføres på fastpris og arbeider som utføres etter prinsippet om regningsarbeider, skilles ut hver for seg. Det samme gjelder dersom arbeidene omfattes av et prisestimat som er gitt av entreprenøren. Der entreprenørens samlede vederlag består av ulike deler og vederlagsformater, plikter entreprenøren med andre ord å utforme fakturaen på en slik måte at det tydelig fremgår hvilke utførte arbeider som faller inn under de ulike kategoriene som det samlede vederlagskravet består av.
Når det gjaldt de nærmere kravene til spesifikasjon av entreprenørens regning, uttalte Høyesterett at der det er avtalt at arbeidene skal utføres som regningsarbeider, plikter entreprenøren å spesifisere hvilke arbeidstimer og materialkostnader som er påløpt. Høyesterett uttalte at det generelt må kreves at de enkelte kostnadskomponentene, for eksempel til materialer, maskiner og bygningsdeler, samt påslaget, spesifiseres. Selv om Høyesterett kun uttalte seg om regningsarbeider i tradisjonell forstand – altså at entreprenøren har krav på vederlag for sine nødvendige kostnader med tillegg av et sedvanlig påslag – er det naturlig å forstå avgjørelsen dithen at plikten til spesifikasjon også gjelder der det er avtalt nærmere bestemte timesatser, slik at timeforbruket i de tilfellene må spesifiseres.
En tilsvarende plikt til å spesifisere regningen gjelder ikke der det er avtalt at arbeidene skal utføres på fastpris; her er det tilstrekkelig at entreprenørens betalingskrav samsvarer med det avtalte fastprisvederlaget.
Et særskilt spørsmål Høyesterett tok stilling til, var om forbrukeren også kan kreve å få fremlagt dokumentasjon på entreprenørens arbeid og kostnader, herunder timelister, fakturaunderlag til materialer osv. Under henvisning til forarbeidene uttalte Høyesterett at forbrukeren «etter omstendighetene» kan kreve å få fremlagt entreprenørens timelister og øvrig fakturaunderlag som dokumentasjon på kostnadene som kreves dekket ved regningsarbeider. Noen nærmere redegjørelse for når slike omstendigheter anses å foreligge, ga Høyesterett imidlertid ikke.
Avslutningsvis i sin generelle tolkning av bestemmelsen i bustadoppføringslova § 48 første ledd, tok Høyesterett stilling til As anførsel om at en skjønnsmessig fordeling av det samlede vederlaget på henholdsvis fastprisarbeider, arbeider som omfattes av prisoverslaget samt endrings- og tilleggsarbeider i etterkant av utførelsen ikke oppfyller kravet til kontrollerbar regning. Høyesterett uttalte at utgangspunktet må være at entreprenørens regning skal utarbeides på grunnlag av de timene og kostnadene som faktisk påløper under arbeidets gang, og at disse underveis blir ført på de enkelte vederlagspostene. Høyesterett vek imidlertid tilbake for å oppstille en generell regel om at en skjønnsmessig fordeling i ettertid aldri kan oppfylle kravene i bustadoppføringslova § 48 første ledd. Det må etter Høyesteretts syn bero på en konkret vurdering om lovens spesifikasjonskrav er oppfylt i et slikt tilfelle – riktignok slik at det er entreprenøren som har den økonomiske risikoen for mangler og uklarheter ved regningen.
Ved den konkrete vurderingen av Assemblins regning, tok Høyesterett utgangspunkt i lagmannsrettens vurdering. Lagmannsretten hadde for sin vurdering av hvorvidt kravet til kontrollerbar regning etter bustadoppføringslova § 48 første ledd var oppfylt, sett hen til reglene om utmålingen av entreprenørens krav på tilleggsvederlag i bustadoppføringslova § 42 andre ledd, som fastsetter at entreprenøren har krav på tilleggsvederlag dersom forbrukeren «måtte skjønne» at endringene eller tilleggsarbeidene ville føre til et økt vederlag hos entreprenøren. Lagmannsretten uttalte derfor at kravet om tilstrekkelig spesifikasjon kunne være oppfylt selv om det ved nærmere undersøkelser viser seg at entreprenøren ikke har fremlagt holdbar dokumentasjon for hele eller deler av sitt krav. En slik slutning var det etter Høyesteretts syn ikke grunnlag for; dersom en vesentlig del av dokumentasjonen for kravet ikke er holdbar, vil regningen ikke gi forbrukeren forsvarlig grunnlag for å kunne kontrollere arbeidet og kostnadene, og vilkåret i § 48 første ledd vil derfor ikke være oppfylt. Lagmannsrettens uriktige lovtolkning hadde av nærmere angitte grunner imidlertid ikke betydning for domsresultatet, og As anke førte derfor ikke frem.
I forlengelsen av spørsmålet om innholdet i kravet til kontrollerbar regning, tok Høyesterett stilling til de rettslige følgene av at entreprenørens regning ikke oppfylte kravet. Etter en nærmere gjennomgang av de relevante rettskildene, kom Høyesterett til at manglende overholdelse av lovens spesifikasjonskrav kun innebærer at forfallstidspunktet for vederlagskravet utsettes – og at entreprenørens krav ikke bortfaller som følge av manglende overholdelse av kravet. Domstolen vil – på bakgrunn av en konkret bevisvurdering – følgelig kunne avsi dom for entreprenørens vederlagskrav til tross for manglende spesifikasjon ved entreprenørens regning. I et slikt tilfelle er det de alminnelige reglene om bevis som gjelder. Det er imidlertid entreprenøren som bærer risikoen dersom han ikke kan spesifisere og dokumentere arbeidet som er utført, og hva kostnadene har vært. I et slikt tilfelle vil naturligvis tidsnære bevis, så som kontrollerbare regninger oppført underveis under arbeidenes utførelse, veie tyngre enn etterfølgende, skjønnsmessige oppstillinger. Det betyr imidlertid ikke at sistnevnte ikke vil kunne være relevante bevis ved vurderingen av entreprenørens vederlagskrav.
Avgjørelsen bidrar til en avklaring av hvilke krav som gjelder til entreprenørens regning i en forbrukerentreprise. Selv om Høyesterett forankrer større deler av sin avgjørelse i forbrukerrettslige hensyn, vil også en byggherre innenfor næringsentrepriser ha et behov for å kunne kontrollere entreprenørens regninger. Avgjørelsen bør således kunne trekkes inn ved tolkningen av standardkontraktenes liknende bestemmelser, eksempelvis NS 8405 punkt 28.3 og NS 8407 punkt 27.4.
Lagmannsrettene
LB-2022-39472: Krav på fristforlengelse og vederlagsjustering på grunn av koronarelaterte hindringer
Borgarting lagmannsrett avsa 25. oktober 2022 dom i sak mellom Boger Bygg AS («BB») og Indre Østfold kommune («Kommunen»). Saken gjaldt krav på fristforlengelse og vederlagsjustering knyttet til koronarelaterte hindringer, og reiste særlig spørsmål om forholdet mellom fristforlengelsesregelen ved force majeure i NS 8407 punkt 33.3, og regelen i punkt 15.2 om totalentreprenørens rett til å kreve vederlagsjustering og fristforlengelse ved offentligrettslige myndighetspålegg som «innebærer at de avtalte krav til prosessen […] må endres».
Entreprenør BB og Kommunen inngikk 6. august 2019 totalentreprisekontrakt basert på NS 8407 knyttet til bygging av tilrettelagte boliger for psykisk utviklingshemmede. Kontraktssummen var kr 37 779 805 inkl. mva. Avtalt dato for overtakelse var 15. august 2020, som senere under byggearbeidene ble endret til 20. august 2020.
BB hadde krevd fristforlengelse og vederlagsjustering som følge av koronarelaterte hindringer, herunder myndighetspålegg. Dels var det fremmet krav om dekning av påståtte forseringskostnader som følge av at Kommunen angivelig hadde avslått et berettiget krav på fristforlengelse etter NS 8407 punkt 33.3 (fristforlengelse på grunn av force majeure), eller punkt 15.2 (totalentreprenørens rett til å kreve endring ved offentligrettslige myndighetspålegg), jf. NS 8407 punkt 33.8. Uavhengig av hvorvidt kostnadene måtte bli å betrakte som forseringskostnader eller merkostnader som følge av myndighetspålegg, hevdet BB å kunne kreve kostnadene dekket direkte under punkt 15.2.
I tillegg til ovennevnte, fremmet BB etter NS 8407 punkt 15.2 krav på vederlagsjustering for rigg og drift ut fra at bygget – tross BBs påståtte forsering – ikke ble ferdigstilt til planlagt tid på grunn av myndighetstiltak. Videre ble det fremmet krav om tillegg for ulike smitteverntiltak, herunder utgifter til ekstra renhold samt kostnader i forbindelse med pålagt karantene før tilgang til byggeplassen kunne gis. Også dette kravet forankret BB i bestemmelsen i standardens punkt 15.2.
BBs krav reiste prinsipielle spørsmål om forholdet mellom regelen om fristforlengelse grunnet force majeure i NS 8407 punkt 33.3, og totalentreprenørens rett til å kreve vederlagsjustering ved offentligrettslige myndighetspålegg som «innebærer at avtalte krav til prosessen […] må endres». NS 8407 punkt 33.3 gir totalentreprenøren krav på fristforlengelse ved force majeure. Bestemmelsen hjemler imidlertid kun krav på fristforlengelse som følge av force majeure-begivenheten. Krav på vederlagsjustering «som følge av fristforlengelse» etter bestemmelsen, hjemler punkt 33.3 ikke, jf. punkt 33.3 siste ledd.
Spørsmålet lagmannsretten tok stilling til, var om ordlyden i punkt 33.3 siste ledd åpner for at kostnader som force majeure-begivenheten påfører totalentreprenøren – og som ikke er en konsekvens av forlenget byggetid, og dermed ikke direkte regulert i bestemmelsen – kan kreves dekket etter andre bestemmelser i standarden, i dette tilfellet punkt 15.2 som BB hadde påberopt til støtte for sitt krav. NS 8407 punkt 15.2 gir totalentreprenøren rett til å kreve fristforlengelse og vederlagsjustering dersom det etter inngivelsen av totalentreprenørens tilbud «skjer forandringer i lover og forskrifter eller fattes enkeltvedtak som innebærer at de avtalte krav til prosessen […] må endres». Spørsmålet var med andre ord om punkt 33.3 gir en uttømmende adgang til å kreve tillegg ved force majeure-begivenheter, eller om krav kan fremmes med hjemmel i 15.2.
Partene var enige om at Covid-19-pandemien var en typisk force majeure-begivenhet da den fikk konsekvenser i Norge i mars 2020. Dette var et syn lagmannsretten delte.
Lagmannsretten uttalte at det ligger i sakens natur at en force majeure-begivenhet nærmest alltid vil påføre økte kostnader for både totalentreprenøren og byggherren, og at gode grunner kan tilsi at hver av partene bærer eget tap i forbindelse med begivenheten.
Etter lagmannsrettens syn fulgte det av en naturlig tolkning av ordlyden i punkt 33.3 at totalentreprenøren får rett til fristforlengelse, men ikke dekning av økte utgifter som følge av force majeure-begivenheten. Samtidig slipper totalentreprenøren å bli eksponert for dagmulktskrav fra byggherren. Byggherren må på sin side finne seg i senere overlevering av kontraktsgjenstanden, uten å kunne kreve erstatning for eventuelle økte kostnader pådratt som følge av eventuelle forsinkelser.
Lagmannsretten uttalte at punkt 33.3 uttømmende regulerer spørsmålet om når totalentreprenøren kan kreve fristforlengelse som følge av en force majeure-begivenhet, uavhengig av hvorvidt begivenheten fører til myndighetspålegg eller ikke. Et krav på fristforlengelse knyttet til en force majeure-begivenhet kan således ikke hjemles i andre bestemmelser i standarden, heller ikke NS 8407 punkt 15.2.
Når det gjaldt den konkrete vurderingen av fristforlengelseskravet, fant lagmannsretten at BB ikke hadde sannsynliggjort årsakssammenheng mellom pandemien og de påståtte forsinkelsene i henhold til kravene i HR-2019-1225 (HAB-dommen), og at BB derfor ikke kunne gis medhold i sitt fristforlengelseskrav etter NS 8407 punkt 33.3. Da lagmannsretten som nevnt hadde kommet til at punkt 33.3 uttømmende regulerer krav om fristforlengelse i en force majeure-situasjon, kunne BBs krav heller ikke forankres i punkt 15.2.
Lagmannsrettens vurdering av BBs krav på fristforlengelse inneholder for øvrig interessante bemerkninger rundt forholdet mellom entreprenørens slakk (spillerommet frem til en aktivitet havner på kritisk linje i entreprenørens fremdriftsplan) og force majeure. Lagmannsretten uttalte at det i force majeure-situasjoner – som verken er å anse som byggherreforhold eller totalentreprenørforhold etter NS 8407 punkt 33.3 – må åpnes for at en byggherre i større grad kan kreve at totalentreprenøren bruker sin slakk i fremdriftsplanen for å komme à jour i sin fremdrift, uten å kreve fristforlengelse dersom han ikke selv har behov for slakken. Lagmannsretten synes med andre ord å oppstille en videre rett for byggherren til å kreve at entreprenøren spiser av sin slakk der forsinkelsen skyldes en force majeure-begivenhet, enn der forsinkelsen skyldes et byggherreforhold, se til sammenlikning Rt-2005-788 Oslofjordtunellen.
Hva gjaldt BBs krav på vederlagsjustering, uttalte lagmannsretten at NS 8407 punkt 15.2 ikke hjemler et slikt krav dersom kostnadene knytter seg til tidsmessige forsinkelser som er forårsaket av en force majeure-begivenhet. Merkostnader som følge av forlenget byggetid på grunn av myndighetspålegg som er en følge av force majeure-forhold (gjennom lov, forskrift, vedtak) som karantene, stenging av skole/barnehage og annet kunne BB etter lagmannsrettens syn således ikke kreve vederlagsjustering for, idet dette er merkostnader knyttet til forlenget byggetid som entreprenøren er avskåret fra å kreve dekket gjennom pkt. 33.3.
Lagmannsretten holdt det åpent hvorvidt totalentreprenøren etter punkt 15.2 kan kreve vederlagsjustering for tidsuavhengige merkostnader som følge av myndighetspålegg som rammer byggeplassen, eksempelvis krav om renholdshyppighet, desinfisering mv. I dette tilfellet var det imidlertid tale om kostnader som skyldtes anbefalinger fra myndighetene – ikke pålegg – og dermed forelå det etter lagmannsrettens syn ikke grunnlag for krav om vederlagsjustering i dette tilfellet. Hva konkusjonen ville vært om det var tale om pålegg, vek lagmannsretten tilbake for å uttale seg om. Lagmannsretten uttalte også at utgifter til sykepenger/karantene ikke er en merkostnad som er en byggherrerisiko, altså at dette ikke er utgifter som totalentreprenøren kan kreve dekket med hjemmel i punkt 15.2.
På bakgrunn av ovennevnte fikk BB verken medhold i sitt krav på fristforlengelse eller vederlagsjustering som følge av pandemi og koronatiltak.
Dommen inneholder prinsipielle uttalelser om forholdet mellom standardkontraktens regler om force majeure og myndighetspålegg, og rammene for tilleggskrav i forbindelse med fore majeure-forhold. Dommen er imidlertid ikke rettskraftig.
LB-2021-166529: Krav til konkretisering av innsigelser og krav i forbindelse med sluttoppgjør
Borgarting lagmannsrett avsa den 27. oktober 2022 dom i sak mellom Probygg AS og dets konkursbo («Probygg») og Dillerud Anlegg AS («Dillerud»). Saken reiste blant annet spørsmål om en totalentreprenørs plikt til å konkretisere sine innsigelser og motkrav i forbindelse med sluttoppgjøret med en totalunderentreprenør.
Probygg inngikk våren 2019 totalunderentrepriseavtale med Øst Maskinentreprenør AS («ØM») i forbindelse med oppføring av nye boliger i Skiptvet kommune. Kontrakten var basert på standardkontrakten for totalunderentrepriser, NS 8417, der ØM skulle forestå grunnarbeider i prosjektet. ØM kjøpte steinmasser fra Dillerud til bruk på anlegget. Grunnet mislighold fra ØM – i hovedsak manglende garantistillelse – betalte ikke Probygg for ØMs utførte grunnarbeider. Dette hadde som følge at ØM heller ikke kunne betale Dillerud for steinmassene som var kjøpt. Høsten 2019 hevet Probygg avtalen med ØM, og varslet samtidig om at merkostnadene i forbindelse med hevingen ville videreføres mot ØM. Noe tid senere overdro ØM sitt vederlagskrav mot Probygg til Dillerud.
Den 13. mai 2020 oversendte Dillerud faktura og sluttoppgjør til Probygg – som altså var basert på ØMs krav mot Probygg. Forfall var satt til 12. juli 2020. Probygg svarte i e-post 16. juni 2020 til Dillerud:
«Hei
Fakturaen avvises».
Det sentrale spørsmålet lagmannsretten måtte ta stilling til, var hvorvidt Probyggs innsigelser til sluttoppstillingen var for sent fremsatt, herunder om Probyggs e-post av 16. juni 2020 oppfylte avtalens krav til konkretisering av innsigelser og motkrav. Av NS 8417 punkt 39.2 følger det at dersom ikke annet er avtalt, så skal innsigelser totalentreprenøren har mot sluttoppstillingen eller krav han har mot totalunderentreprenøren i forbindelse med kontrakten, fremsettes innen betalingsfristen. Innsigelser og krav som totalentreprenøren har fremsatt tidligere, skal gjentas innen fristen dersom de opprettholdes. Konsekvensen av at totalentreprenøren ikke fremmer sine innsigelser og krav innen fristen, er at innsigelsene og kravene går tapt. Tilsvarende bestemmelser finnes i NS 8407 punkt 39.2, NS 8405 punkt 33.2 og NS 8415 punkt 33.2.
Lagmannsretten tok utgangspunkt i Høyesteretts avgjørelse i HR-2020-228-A, som gjaldt spørsmålet om hvilke krav til konkretisering av innsigelser som gjelder etter den tilsvarende bestemmelsen i NS 8415 punkt 33.2. Lagmannsretten la til grunn at det ikke gjelder et krav til at innsigelser til et sluttoppgjør skal begrunnes, men at heller ikke enhver avvisning av krav er tilstrekkelig. Under henvisning til HR-2020-228-A uttalte lagmannsretten at det avgjørende måtte være hvorvidt det som kommuniseres fra totalentreprenøren er egnet til å sette en normalt forstandig underentreprenør i stand til å forstå hvilke krav som ikke aksepteres, og hvilke eventuelle motkrav som fremmes. Lagmannsretten uttalte at formålet bak regelen ikke er å løse uenigheten mellom partene, men å avdekke den, slik at tvistepunktene deretter kan løses i tråd med kontraktens system.
Ved den konkrete vurderingen av om Probyggs e-post av 16. juni 2020 oppfylte kravene til konkretisering av innsigelser og motkrav, uttalte lagmannsretten at e-posten ikke ga noen konkret angivelse av hva partenes uenighet besto i. Da den sentrale begrunnelsen for Probyggs avvisning av sluttfakturaen knyttet seg til motkrav som følge av hevingen med ØM, skulle Probygg i en slik situasjon også ha tilkjennegitt motkravet. Da Probygg også hadde akseptert at Dillerud hadde et berettiget vederlagskrav på i alle fall kr 372 970, var det etter lagmannsrettens syn heller ikke korrekt å hevde at «fakturaen avvises». Snarere var det tale om motregning med egne krav som ikke innebar betalingsplikt for Probygg.
Probygg hadde videre anført at e-posten måtte ses i sammenheng med tidligere e-poster forutfor og etter e-posten av 16. juni 2020, og at disse bidro til en avklaring av hva som var Probyggs konkrete innsigelser og motkrav i saken. Lagmannsretten avviste at denne korrespondansen hadde rettslig betydning. Etter NS 8407 punkt 39.2 skal innsigelser og motkrav som tidligere er fremmet, gjentas innen fristen dersom de opprettholdes. Det hadde Probygg ikke gjort.
Probygg hadde atter subsidiært anført at Dillerud hadde tapt retten til å påberope seg preklusjon, jf. NS 8417 punkt 5 tredje ledd. Etter bestemmelsen må en part som ønsker å gjøre gjeldende at den annen part har varslet for sent, gjøre dette skriftlig «uten ugrunnet opphold» etter å ha mottatt varsel. Lagmannsretten avviste imidlertid at Dilleruds krav om preklusjon var tapt som følge av for sen varsling. Etter lagmannsrettens syn innga Probygg først tilstrekkelige konkretiserte innsigelser og motkrav til Dilleruds sluttoppgjør i e-post av 22. oktober 2020, hvorpå Dilleruds advokat i e-post 30. oktober 2020 bemerket at innsigelsene nå var fremsatt for sent. Dette var etter lagmannsrettens syn tilstrekkelig til å oppfylle standardens krav til «uten ugrunnet opphold».
På denne bakgrunn kom lagmannsretten til at Probyggs innsigelser og motkrav var tapt som følge av at de var fremsatt for sent.
Avgjørelsen illustrerer viktigheten av at innsigelser og krav konkretiseres tilstrekkelig i forbindelse med sluttoppgjøret. Innsigelsene må være så tydelige at de gjør underentreprenøren – eventuelt entreprenøren i en avtale med byggherre – i stand til å forstå hvilke krav som ikke godtas, og eventuelt hvilke eventuelle motkrav som fremmes.
Tingrettene
Østre Innlandet tingrett: Tapte mangelskrav som følge av for sen reklamasjon og foreldelse
Østre Innlandet tingrett avsa 3. november 2022 dom i sak mellom Hamar kommune («Kommunen») og entreprenør Martin M. Bakken AS («MMB»). Saken gjaldt krav på erstatning for påståtte mangler ved utførte rehabiliterings- og nybyggsarbeider ved Ankerskogen badeanlegg i Hamar kommune, fortrinnsvis knyttet til løse fliser i badeanlegget. CMS Kluge ved advokat Lars Ivar Nyland og advokat Tobias Tofte bistod MMB i saken, som endte med full frifinnelse for MMB. Per november 2022 er dommen ikke rettskraftig.
Partene inngikk høsten 2011 samspills-/ totalentreprisekontrakt basert på NS 3431, der MMB hadde overtatt risikoen for tidligere prosjektering. Kontraktsarbeidene knyttet seg til både rehabilitering av det eksisterende badeanlegget og nybygg. Partene avtalte en felles absolutt reklamasjonsfrist for hele anlegget, satt til 1. november 2016. De første årene etter overtakelse, ble det reklamert over løse fliser på avgrensede områder i anlegget som MMB utbedret. I august - nærmere to år etter utløpet av den absolutte reklamasjonsfristen - reklamerte kommunen over nye partier med løse fliser. MMB avviste reklamasjonen, men partene kom etter hvert til enighet om at MMB skulle bekoste halvparten av kostnadene knyttet til utbedringen av disse forholdene. For eventuelle «nye saker» ble det avtalt at reklamasjonsfristen nå var utløpt.
I perioden august 2018 til juli 2020 ble det avdekket ytterligere løse fliser ulike steder i anlegget, og det var på det rene at omfanget var betydelig. Kommunen fremsatte imidlertid ingen reklamasjoner overfor MMB. I stedet leide Kommunen på eget initiativ inn andre aktører til å foreta omfattende utbedringer, uten å involvere MMB. Først i juli 2020 ble det reklamert over dette overfor MMB. MMB bestred at de løse flisene skyldtes mangler ved MMBs arbeider, og anførte at det under enhver omstendighet var reklamert utenfor den absolutte reklamasjonsfristen. I september 2020 innga Kommunen forliksklage, som et fristavbrytende skritt for foreldelse, og tok senere ut stevning. Kommunen krevde erstattet kostnader til utbedring av de påståtte manglene, samt driftstap, oppad begrenset til ca. kr 50 millioner inkl. mva. Kravet inkluderte både erstatning for tidligere og framtidige utbedringer.
MMB bestred på sin side kravene. MMB anførte at kommunens behandling av vannet hadde vært en medvirkende årsak til løse fliser. Det var også reklamert for sent, og krav var også foreldet.
Retten kom til at de løse flisene ved anlegget var å anse som mangler ved MMBs ytelse. Retten fant at kommunens kritikkverdige behandling og oppfølgning av vannkvaliteten i de ulike bassengene kunne være en medvirkende årsak til de løse flisene i enkelte av bassengene. Dette ble imidlertid ikke funnet å være en «hovedårsak» til de løse flisene, og forholdene var derfor i utgangspunktet å anse som mangler.
Retten tok så stilling til hvorvidt Kommunen hadde reklamert innenfor fristen. Tingretten tok utgangspunkt i at det må fremsettes en egen reklamasjon knyttet til hvert enkelt basseng og hvert enkelt område i bassenget. Kommunen hadde for tingretten anført at det er tilstrekkelig å reklamere på et «symptom» av løse fliser før den absolutte reklamasjonsfristens utløp, og at reklamasjonen da omfatter fliser som senere løsner i andre områder. Dette fikk kommunen ikke medhold i.
Tingretten fant at den absolutte reklamasjonsfristen var utløpt på tidspunktet Kommunen reklamerte. Ved avtalen i 2018 hadde partene uttrykkelig avtalt at reklamasjonsfristen for «nye saker» var utløpt, og at MMB således ikke var ansvarlig for eventuelle fremtidige mangler. Kommunen hadde for tingretten hevdet at avtalens ordlyd «nye forhold» omfattet andre forhold enn løse fliser, men fikk ikke medhold i dette. Etter rettens syn tilsa både omstendighetene ved avtaleinngåelsen og partenes etterfølgende opptreden snarere tvert imot at avtalen var ment å omfatte ethvert eventuelt fremtidig avvik ved MMBs utførelse, herunder knyttet til løse fliser. Forholdet var derfor lukket gjennom nevnte avtale. Kommunen vant ikke frem med en anførsel om at avtalen var ugyldig etter avtaleloven § 36, og heller ikke krav om tilsidesettelse av avtalen under henvisning til læren om bristende forutsetninger.
Uavhengig av den inngåtte avtalen hadde Kommunen ventet flere år med å reklamere på de nye oppståtte forhold. Etter rettens syn hadde Kommunen derfor oversittet både den relative og den absolutte reklamasjonsfristen. Kravene var også foreldet. Det var iverksatt fristavbrytende skritt i form av forliksklage om lag tre år etter den alminnelige foreldelsesfristen på tre år var utløpt. Etter foreldelsesloven § 10 nr. 1 gis det en tilleggsfrist på ett år dersom fordringshaveren mangler «nødvendig kunnskap» om kravet sitt. Tilleggsfristen løper da fra det tidspunktet fordringshaveren «burde ha skaffet seg» slik kunnskap. Også denne fristen var utløpt da Kommunen innga forliksklage i september 2020.
MMB ble på denne bakgrunn frifunnet for samtlige av kravene, og tilkjent sakskostnader.
