Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i mai 2025. I denne perioden er det Høyesteretts avgjørelse i Jordal Amfi-saken som er av størst interesse. Avgjørelsen gir nye avklaringer om grensene for endringer byggherren kan pålegge entreprenøren, og hva konsekvensen blir dersom denne grensa overstiges.
HR-2025-977-A (Jordal Amfi)
Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør i en totalentreprise etter NS 8407 mellom Oslo kommune og NCC om oppføring av nye Jordal Amfi. Prosjektet ble forsinket og vesentlig mer kostbart enn forutsatt. Det oppstod betydelig merarbeid for NCC på grunn av uforutsette forhold i grunnen, som kommunen etter kontrakten hadde risikoen for. Særlig påløp det omfattende kostnader som følge av at Hovinbekken, som rant gjennom en kulvert, viste seg å ligge høyere enn det som var forutsatt. Dette ble håndtert ved at kulverten ble gravd frem, understøpt og kapslet inn. Det ble dessuten nødvendig å tiltre tre opsjoner om håndtering av syredannende bergarter. Under prosjektet hadde NCC gjort gjeldende at 15 %-grensen for byggherrens endringskompetanse var nådd, slik at NCC kunne fremme nye rater for ytterligere endringsarbeider. Byggherren hadde avvist dette, og krevd at arbeidene ble utført etter kontraktens opprinnelige rater
For Høyesterett var det tre hovedspørsmål som var til behandling:
- Hvilke endringer inngår i den kvantitative grensen for byggherrens endringskompetanse?
- Hva er konsekvensen av at grensen for byggherrens endringskompetanse er overskredet?
- Spørsmål om hvilke dokumentasjon av fakturakrav som kreves for at forsinkelsesrenter skal løpe og, i forlengelsen av dette, om debitor må fremme innsigelser på dokumentasjonen for å stanse forsinkelsesrenter
Saken ble avgjort under dissens 3-2. Lagmannsrettens dom ble opphevet og saken ble sendt tilbake til ny behandling. Ingen av partene ble tilkjent sakskostnader.
Hva inngår i 15 %-grensen?
I NS 8407 skilles det mellom pålagte endringsarbeider og svikt ved byggherrens medvirkning. Det første omfatter endringer som er bestilt av byggherre, enten via endringsordre eller annen instruks (irregulær endring, jf. kap 32). Det andre gjelder svikt i forhold som byggherren bærer risikoen for (grunnforhold m.m.), i dommen omtalt som «risikotilfellene». Begge disse kategoriene gir entreprenøren rett til vederlagsjustering og fristforlengelse, jf. NS 8407 kap. 33 og 34. Spørsmålet i saken var primært om svikt i byggherrens medvirkning kunne anses en «endring» etter kontrakten, med den konsekvens at slike forhold føres innunder 15 %-grensen for endringer.
Kommunen anførte at det kun var pålagte, «villede» endringer som var omfattet av 15 %-grensen. NCC anførte at all svikt i byggherrens medvirkning som førte til fysiske merarbeider også måtte omfattes. På dette punktet hadde lagmannsretten sagt seg enige med NCC.
Høyesterett tar utgangspunkt i at det som utgjør endringer etter kontrakten, er byggherrens pålegg utover det som er opprinnelig avtalt, jf. NS 8407 pkt. 31.1. Hva som er opprinnelig avtalt må vurderes ut ifra kontraktsdokumentene, der funksjonsfordelingen mellom partene fremgår.
Retten legger til grunn at endringer av selve kontraktsgjenstanden eller tidsmessige omlegginger og forsering som avviker fra det avtalte typisk vil omfattes av endringsbegrepet. På den andre siden konstaterer Høyesterett at merarbeid som følge av andre forhold byggherren har risikoen for i utgangspunktet ikke vil være omfattet. Dette begrunner Høyesterett i at endringsbegrepet er forbeholdt pålegg som griper inn i det opprinnelig avtalte, jf. avsnitt 54. Entreprenøren vil også være forpliktet til å «overkomme risikoforhold som gjør kontrakten med byrdefull å oppfylle», (de såkalte risikotilfellene), og vil få kompensasjon i form av vederlagsjustering og fristforlengelse for dette. Dette vil imidlertid ikke anses som endringsarbeider «[s]å lenge merarbeidene ligger innenfor og er i tråd med det opprinnelig avtalte». Høyesterett bekrefter også at det dermed ikke vil være noen ytre grense for merarbeidet entreprenøren vil være forpliktet til å utføre i risikotilfellene.
For entreprenører og byggherrer vil det være viktig å være klar over at vurderingen av 15 %-grensen må gjøres i lys av den konkrete kontrakten, og da særlig risikofordelingen mellom partene. Dette kan ha stor betydning for hva som anses endringer i praksis. I denne saken la Høyesterett til grunn at merarbeid som følge av svikt i byggherrens medvirkning ikke omfattes av endringsbegrepet, men dette ble knyttet konkret opp mot at kontrakten mellom NCC og Oslo kommune var en totalentreprise.
I denne typen kontrakter skal entreprenøren levere både prosjektering og utførelse, og har valgfrihet i hvordan arbeidet skal utføres. Kontraktens beskrivelser vil dermed være konsentrert rundt funksjoner og resultater, og prosessen med å komme dit – herunder å overkomme hindringer på veien – vil ikke ha naturlige ankerpunkter i kontrakten som entreprenøren kan anføre at endres. Dette i motsetning til utførelsesentreprisene. Selv om en utførende entreprenør også vil ha en plikt til å overkomme hindringer, vil byggherrens omprosjektering anses som et endringspålegg, som gjør at man kan føre merkostnadene inn i 15 %-grensen.
Høyesterett tar deretter en gjennomgang av kildene, som etter deres syn støtter opp om synspunktene som er oppsummert over. Deretter konkluderer retten i avsnitt 71:
«For å oppsummere viser terminologien i NS 8407 at begrepet «endring» er forbeholdt bygg-herrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet. Merarbeid som følge av forhold byggherren har risikoen for, inngår ikke i endringsbegrepet med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt. Det er bare merkostnadene som følge av selve endringen – avviket fra kontrakten – som skal tas med ved beregningen av om 15 prosent-grensen er nådd. Læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36 er selvstendige rettsgrunnlag som ikke påvirker rekkevidden av standardens endringsbegrep.»
Man legger altså til grunn at det kun er pålegg om endringer som fører til avvik fra den opprinnelig avtalte ytelsen, som skal regnes som «endringer» etter kontrakten. Merarbeid som følge av forhold som byggherren har risikoen for skal ikke regnes med. Høyesterett avstår imidlertid fra å følge dette prinsippet helt frem, ettersom man legger til grunn et unntak for NS 8407 pkt. 31.1 fjerde ledd. Denne gjelder regulerbare poster, og angir at endringer i mengder ikke skal anses endringer «med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av avtalen.» Dette er et rent risikotilfelle, som man på grunn av den eksplisitte reguleringen i NS 8407 aksepterer at faller innunder endringsregime – altså er det ikke tale om helt vanntette skott.
Høyesterett er også tydelig på at det er byggherrens pålegg som er del av 15 %-grensen, og legger vekt på byggherrens behov for kontroll som et reelt hensyn for å underbygge sin tolkning. Som også NCC var inne på, kan dette føre til utfordringer i praksis, da det er en risiko for at byggherrene forholder seg passive i møte med svikt i egne ytelser i frykt for at uttalelser skal tolkes eller brukes som irregulære endringsordre. Entreprenørene vil på sin side i enkelte tilfeller ønske å fremprovosere slike uttalelser for å sikre seg et pålegg.
Dommen vil punktet stille strengere krav til at entreprenørene løpende skiller mellom hvilke kostnader som skyldes svikt i byggherrens medvirkning og hvilke som skyldes endringer. Dette vil også til dels være en utfordrende øvelse, som Høyesterett også selv er inne på i avsnitt 68. Det vil også åpne for en utfordrende «sorteringsøvelser» i etterkant, der partene i etterkant må diskutere hvilke merkostnader som knytter seg til entringspålegg som går utover kontraktens rammer, og hva som er merarbeid innenfor kontrakt.
Høyesterett fant også (med en 3-2 dissens) at opsjoner ikke skulle regnes innunder 15 %-grensen.
Konsekvensene av at 15 %-grensen er nådd
Det neste spørsmålet var hva som er konsekvensen av at grensen er nådd. Av 31.1 tredje ledd fremgår det kun at byggherren «ikke [kan] pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg av kontraktssum», altså suspenderes entreprenørens hoppeplikt. Entreprenøren kan imidlertid fortsette arbeidene allikevel, eller – mer praktisk – tilby nye priser for endringsarbeider. Spørsmålet er hva som skjer dersom grensen nås, men partene blir ikke enige om nye priser.
Lagmannsretten hadde lagt til grunn at der partene ikke ble enige om nye priser, men entreprenøren fortsatte sine arbeider, skulle kontraktens priser følge et prinsipp om gjengs pris basert på kjøpsloven § 45. For Høyesterett hadde begge parter anført at dette var en feilaktig tolkning, noe Høyesterett også la til grunn.
Høyesterett legger til grunn at problemstillingen må løses på bakgrunn av alminnelige avtalerettslige prinsipper. Deretter oppstiller retten to typetilfeller. Det første er der partene er uenige om hvorvidt 15 %-grensen er nådd. Dette er etter alt å dømme den praktiske hovedregelen for 15 %-grensen.
Førstvoterende skriver i avsnitt 85 at
«[s]å lenge det er uenighet om hvorvidt 15 prosent-grensen er nådd og entreprenøren har utførelsesplikt etter punkt 31.3 eller punkt 35.1, er det vanskelig å inngå i reelle forhandlinger på omforente premisser. Dersom byggherren har motsatt seg reviderte priser utelukkende under henvisning til at 15 prosent-grensen ikke er nådd, må hver av partene bære risikoen for egne forutsetninger. Hvis byggherren har rett, er det kontraktens vederlagsregler som gjelder, men hvis entreprenøren har rett, er det hans reviderte priser som skal legges til grunn.»
Det andre typetilfellet er der det er avklart av 15 %-grensen er oversteget og partene innlater seg på forhandlinger, men blir ikke enige. Her legger Høyesterett til grunn at
«[d]ersom byggherren avslår entreprenørens tilbud om reviderte priser, men entreprenøren likevel velger å utføre arbeidet, må han normalt anses å ha akseptert at kontraktens betingelser skal gjelde. Tilsvarende må byggherren anses for å ha akseptert entreprenørens betingelser når han uten å avslå pristilbudet utsteder nye endringsordrer.» (Avsnitt 86)
I utgangspunktet er det lett å være enig i dette. Samtidig er det nok sjelden at bildet er såpass rett frem med hensyn til partenes dialog om nye priser og byggherrens bestillinger. Det er nok dermed det siste typetilfellet som er mest praktisk (avsnitt 87):
«I tilfeller der entreprenøren fortsetter å utføre endringsarbeider til tross for partenes uttalte uenighet om betingelsene, er bildet mer sammensatt. I slike tilfeller må vederlagsspørsmålet avgjøres for hver enkelt endringsordre basert på kontakten mellom partene, herunder endringsanmodninger, endringsordrer, øvrig korrespondanse og møtereferater.»
Her er retningslinjene mindre tydelige. Vårt syn er at dette fort vil invitere til en kontraktuell drakamp mellom partene der entreprenøren forsøker å posisjonere seg for reviderte priser, mens byggherren gjør det samme for kontraktens priser – med gjentatte omkamper for hver endringsordre. Om de ytre rammene skriver Høyesterett følgende:
«I ytterste konsekvens må vederlagsspørsmålet finne sin løsning i domstolene, slik også punkt 35.2, jf. punkt 50.4, legger opp til. I og med at kontraktens vederlagsbestemmelser ikke regulerer endringsarbeid ut over 15 prosent-grensen, er det større plass for læren om bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36. Et hovedhensyn må da være å ivareta balansen i forlengelsen av kontraktsforholdet. Slik sett vil kontraktens vederlagsbestemmelser kunne få indirekte betydning ved eventuell sensur av urimelige påslag i entreprenørens kostnadsbaserte priser. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for å oppstille en subsidiær regel om «gjengs pris», basert på prinsippet i kjøpsloven § 45, slik lagmannsretten la til grunn.»
Man ender altså opp med avtaleloven § 36 og læren og bristende forutsetninger, som Høyesterett synes å åpne for mer aktiv bruk av i slike tilfeller. Dette er etter vårt syn lite praktisk, og vil i alle tilfeller føre til svært utfordrende bevissituasjoner.
Når det gjelder hvordan situasjonen dersom tilsvarende situasjoner oppstår i fremtiden, kan vi ikke si at vi ble veldig mye klokere av denne dommen – bortsett fra at det ble fastsatt at «gjengs pris» ikke kan legges til grunn som et subsidiært prinsipp. Situasjonen vil være at det blir posisjonering fra begge sider, og potensielt at det er en høyere risiko for at entreprenører stanser ytterligere endringsarbeider.
Så over til et langt mer praktisk spørsmål:
Forsinkelsesrenter – dokumentasjonskrav for fakturakrav, samt krav til innsigelse
Partene var uenige om kommunen pliktet å betale forsinkelsesrenter beregnet fra forfall på de løpende fakturaene utstedt av NCC. Kommunen hadde ikke betalt de løpende fakturaene, og pekte på at det ikke forelå tilstrekkelig dokumentasjon til å oppfylle kontraktens dokumentasjonskrav og at dette innebar at forsinkelsesrenter ikke startet å løpe. NCC fastholdt at de hadde oppfylt gjeldende krav til dokumentasjon, og at forsinkelsesrenter uansett måtte starte å løpe senest ved sluttfaktura.
Høyesterett la til grunn at det avgjørende for om forsinkelsesrente begynte å løpe, var om kravet var dokumentert i henhold til NS 8407 punkt 27.4. Dette innebærer at forsinkelsesrenter ikke automatisk løper fra sluttoppgjøret er levert, men i seneste fall først kan begynne å løpe ved dom.
Høyesterett pekte på at dokumentasjonskravet måtte settes relativt ut fra kravenes innhold, og at partenes faktureringspraksis ville kunne spille inn på dokumentasjonskravet.
NCC hadde anført at kravene til dokumentasjon før forsinkelsesrenter starter å løpe ikke kunne stilles for regningsarbeider som godtgjøres ut ifra det byggherren «måtte forstå» at hadde påløpt, jf. NS 8407 pkt. 30.3.1 tredje avsnitt. Høyesterett forkaster dette, under henvisning til at dokumentasjonsregelen ikke blir erstattet med utmålingsregelen «måtte forstå».
Videre vurderte Høyesterett om det kreves at byggherren fremsetter innsigelser om manglende dokumentasjon for å stanse forsinkelsesrentene, eller om det er tilstrekkelig at byggherren ikke betaler. Her tok Høyesterett utgangspunkt i lojalitetsplikten i kontrakt, og bekreftet at denne stiller krav til at byggherren bidrar til avklaring av saken (avsnitt 110):
«Jeg er enig i at det av debitor bør kunne kreves «rimelige anstrengelser for å få bragt forholdet i orden». Hvis byggherren reiser innsigelser mot fakturaen på grunn av mangelfull spesifikasjon eller ufullstendig dokumentasjon, må medvirkningsplikten normalt anses oppfylt.»
Samtidig presiserer Høyesterett at dersom det er helt klart at spesifikasjon og dokumentasjon mangler, vil det være mer nærliggende at entreprenøren bærer risikoen for at fakturaen ikke utløser forfall. Det vil derfor være noe som må vurderes konkret for hvert krav.
Oppsummeringen i avsnitt 114 er dekkende:
For å oppsummere kan entreprenørens unnlatelse av å spesifisere og dokumentere fakturaene gi byggherren rett til å holde beløpet tilbake med den konsekvens at forsinkelses-renten ikke løper. Dette forutsetter imidlertid at byggherren gjør rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden, normalt ved å fremme innsigelser mot fakturaen innen utløpet av betalingsfristen. Hva som med rimelighet kan kreves, beror til en viss grad på en konkret vurdering, der det også ses hen til om fakturaen er klart udokumentert.
