Det avsies jevnlig dommer i norske domstoler om entrepriserettslige tvister. Enkelte saker er prinsipielle og får stor oppmerksomhet. Andre avgjør mer konkrete spørsmål, som likevel kan være av stor betydning for aktørene i bransjen som daglig møter tilsvarende problemstillinger. Vi mener derfor det er nyttig å holde seg oppdatert på utviklingen i rettspraksis, ikke bare for advokater og jurister, men også for aktørene som driver i bygg- og anleggsbransjen i det daglige. Dette nyhetsbrevet har derfor som hensikt å holde enhver som er interessert oppdatert på rettsutviklingen innenfor entrepriserett.
Denne utgaven dekker utvalgte entrepriserettslige avgjørelser i september og oktober 2023, og behandler tre avgjørelser. Den første er fra Gulating, og belyser hvilke krav som kan stilles til en byggherre som må kontrahere ny entreprenør etter å ha hevet kontrakten med den opprinnelige entreprenøren. Den andre avgjørelsen er fra Borgarting, og gjelder krav om tillegg for rigg og drift i rammeavtale, begrunnet med at antallet avrop under rammeavtalen økte i forhold til opprinnelige estimater. Den siste avgjørelsen er fra Gulating, som bl.a. tok stilling til om det var grunnlag for intervensjon i en underentreprisekontrakt
Saker fra lagmannsrettene
Utbyggers garantikrav mot forsikringsselskap etter dekningskontrahering (LG-2023-4399)
Saken gjaldt garantikrav etter NS 8405 punkt 9.2 jf. 9.1, fra en byggherre mot et forsikringsselskap, etter konkurs hos en underentreprenør. Det sentrale spørsmålet var hva som utgjør «nødvendige merkostnader» etter NS 8405 punkt 39.5, og om byggherren hadde overholdt sin tapsbegrensingsplikt ved dekningskontrahering.
Prosjektet i saken gjaldt oppføring av tre boligblokker med totalt 66 leiligheter. Boligprosjektet var inndelt i to sidestilte entrepriser. Den ene entreprisen omfattet betongarbeider og oppføring av boligblokkene. Den andre entreprisen omfattet utomhus, inkludert kommunaltekniske anlegg, landskap og gravearbeid.
Den 23. mars 2021, omtrent 6 måneder før avtalt sluttfrist, ble entreprenøren ansvarlig for utomhus slått konkurs. Byggherre engasjerte da en annen entreprenør for å videreføre arbeidet, først som regningsarbeider og senere til fastpris.
Konkursboet varslet kort tid senere at det ikke ville tre inn i kontrakten til entreprenøren. Utbygger hevet da avtalen, og fremmet et krav under garantien overfor entreprenørens forsikringsselskap for å få dekket merkostnadene ved å ferdigstille arbeidene. Forsikringsselskapet bestred imidlertid garantikravet, og anførte at de påståtte merkostnadene byggherre var pådratt ikke var en nødvendig følge hevningen/konkursen. Særlig ble det pekt på at det burde vært gjort sonderinger i markedet for å høre om andre entreprenører kunne overta kontrakten. Forsikringsselskapet anførte at tapsbegrensingsplikten til byggherre ikke var overholdt, og at byggherren hadde handlet illojalt ved dekningskontraheringen.
I likhet med tingretten, ga lagmannsretten byggherren fullt medhold. Byggherren hadde, etter lagmannsrettens syn, sannsynliggjort «nødvendige merkostnader» etter konkursen som oversteg garantiforpliktelsen. Lagmannsretten bemerket at byggherre ved dekningskontrahering «ikke uten videre kan kontrahere med den første og den beste, men må foreta et forsvarlig valg i markedet». Lagmannsretten fremhevet imidlertid at det måtte foretas en konkret vurdering av om atferden ved det konkrete valg var klanderverdig, og om det fantes alternativer. Samtidig fremhevet lagmannsretten at selv om det finnes alternative løsninger, er det likevel grenser hvor langt lojalitetsplikten rekker, og hvor mye byggherren skal ofre for å ivareta en av medkontrahentenes interesser. Det kan bare kreves rimelige tiltak eller at byggherren i rimelig utstrekning skal avstå fra visse handlinger. I denne saken pekte lagmannsretten særlig på at det kontraktsforholdet som berørte garantisten kun utgjorde en mindre del av byggeprosjektet, og at risikoen for erstatningskrav fra andre aktører knyttet til mulige forsinkelser i byggeprosjektet for øvrig var betydelig. Det ble videre fremhevet at ferdigstillelse av hele byggeprosjektet normalt er byggherrens hovedfokus og må anses godt kjent for en profesjonell garantist. Av den grunn konkluderte lagmannsretten at merkostnadene var «nødvendige». Byggherren ble tilkjent fulle saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten, som langt oversteg beløpet som ble krevd under garantien.
Dommen illustrerer at det i konkurssituasjoner er viktig å sikre dokumentasjon for de undersøkelser som er gjort i markedet før det inngås nye kontrakter for fullføring av arbeidet.
Krav på tilleggsvederlag for rigg og drift etter inngått rammeavtale (LB-2023-75473)
Borgarting lagmannsrett avsa 2. oktober 2023 dom i sak mellom Isachsen Anlegg AS og Bærum kommune. Saken gjaldt krav på dekning av økte kostnader til rigg og drift under en rammeavtale.
Kommunen hadde i desember 2018 lyst ut en tilbudskonkurranse for rammeavtale som gjaldt vedlikeholds- og trafikksikkerhetstiltak for perioden 2019 til 2023 som en offentlig anskaffelse. Det var i anbudsinnbydelsen anslått 50-100 tiltak per år, og tiltakene kunne ha en pris på kr 1000 til kr 1 500 000. Det var i konkurransegrunnlaget opplyst at antall tiltak ville variere fra år til år, og at kontrakten kunne omfatte færre eller flere tiltak enn det som var anslått. Varigheten på kontrakten var minimum to år, med mulighet for forlengelse i inntil ytterligere to år. Maksimal økonomisk ramme etter kontrakten var en omsetning på kr 50 millioner. Kommunen hadde i konkurransegrunnlaget bedt tilbyderne oppgi én sum riggkostnader per år.
Partene inngikk kontrakt i februar 2019 etter avholdt anbudskonkurranse, og byggherren ga de første avrop under kontrakten våren 2019. I 2020 ble det betydelig høyere omsetning og antall avrop enn det som var anslått i konkurransegrunnlaget, og kommunen fortsatte også i 2021 å bestille arbeider i et større omfang enn det som var anslått. Isachsen Bygg fremsatte krav på vederlagsjustering som følge av økte kostnader til rigg og drift begrunnet i at antallet avrop ble langt høyere enn anslått i konkurransegrunnlaget. Kravet ble prinsipalt fremsatt under henvisning til at kommunens avrop som var langt høyere enn det anslåtte utgjorde en endring etter NS 8405. Subsidiært anførte Isachsen Bygg at det høye avropet utgjorde en bristende forutsetning som berettiget krav på vederlagsjustering etter forutsetningslæren.
Lagmannsretten kom, som tingretten, til at Isachsen Bygg ikke hadde krav på vederlagsjustering. Hva gjaldt Isachsen Byggs krav på vederlagsjustering etter NS 8405, viste lagmannsretten til at det av konkurransegrunnlaget fremgikk at kommunen ikke garanterte for omfanget av rammeavtalen, at det kun var tale om «anslåtte» mengder for tiltak, og at de anslåtte mengdene ikke kunne legges til grunn for årlig omfang. Isachsen Bygg måtte etter lagmannsrettens syn selv bære risikoen for at de valgte å legge mengder til grunn for beregningen av riggkostnad. Ordlyden i konkurransegrunnlaget tilsa at kostnadene til rigg og drift skulle være faste uavhengig av omfanget avrop, selv om det ikke fremkom uttrykkelig at entreprenøren hadde ansvar for økte rigg- og driftskostnader hvis avrop ble større enn det konkurransegrunnlaget anga.
Heller ikke Isachsen Byggs krav på vederlagsjustering etter læren om bristende forutsetninger førte frem. Lagmannsretten uttalte, som for spørsmålet om vederlagsjustering etter NS 8405, at det var presisert i anbudsdokumentene at antall avrop kunne bli flere eller færre, og at mengdene ikke kunne legges til grunn for årlig omfang. Isachsen Bygg måtte derfor også her selv bære risikoen for at man valgte å legge til grunn anslåtte mengder for beregninger av kostnader til rigg.
Kommunen ble på denne bakgrunn frifunnet for Isachsen Byggs krav på vederlagsjustering.
Krav i underentrepriseforhold etter intervensjon (LG-2022-131532)
Saken gjaldt krav i forbindelse med intervensjon og heving i underentreprisekontrakt.
Implenia Norge AS og Ottar Dvergsdal AS inngikk våren 2017 kontrakt om underentreprise basert på NS 8416. Hoveddelen av kontrakten gjaldt bygging av til sammen 9 500 kvm natursteinsmur langs strekningen Bjørset – Skei på E39 i Sunnfjord, der Implenia hadde kontrakt med byggherre Statens vegvesen om opprusting av vei og gang-/sykkelvei.
Ved årsskiftet 2017/2018 oppstod det uenigheter mellom partene om fremdriften i prosjektet. Implenia mente at Ottar Dvergsdal var betydelig forsinket, og varslet ved flere anledninger i 2018 at man vurderte å intervenere i Ottar Dvergsdals arbeider i henhold til NS 8416 punkt 17.2. Ottar Dvergsdal bestred at det var grunnlag for dette, men diskusjonen endte med at Implenia intervenerte i Ottar Dvergsdals arbeider i januar 2019, og engasjerte en ny underentreprenør til å ferdigstille murerarbeidene. Implenia holdt samtidig tilbake betaling overfor Ottar Dvergsdal som sikkerhet for merkostnadene til intervensjon, samt dagmulkt for anførte forsinkelser. Ottar Dvergsdal stanset da sine arbeider, og dro fra byggeplassen den 11. februar 2019. Implenia svarte da med å heve kontrakten åtte dager senere, den 19. februar 2019. Saken ble deretter brakt inn for domstolene, som endte med å gi Ottar Dvergsdal medhold i det vesentlige.
Lagmannsretten kom til at Implenia en gang etter sommeren 2017 hadde sagt fra seg retten til dagmulkt for murarbeidet fra desember 2017 – som var opprinnelig dagmulktsbelagt delfrist for murarbeidene. Det er verdt å merke seg i den anledning er at lagmannsretten la vekt på den uformelle dialogen som hadde vært mellom partene i et forsøk på å få til et godt samarbeid - og at manglende formelt krav om fristforlengelse i samsvar med regelen i NS 8416 punkt 19.4 ikke kunne gå ut over Ottar Dvergsdal. Etter en nærmere vurdering av de tidsnære bevisene i saken kom lagmannsretten til at partene høsten 2017 hadde en felles forutsetning om at Ottar Dvergsdal hadde en dagmulktsbelagt fris til å gjøre seg ferdig med murerarbeidene den 28. februar 2019. Implenias krav på dagmulkt kunne derfor ikke føre frem.
Lagmannsretten tok deretter for seg spørsmålet om Implenias intervensjon var berettiget. Lagmannsretten uttalte innledningsvis at intervensjonens inngripende karakter – der intervensjon ofte vil få store konsekvenser for underentreprenøren, både økonomisk og omdømmemessig, tilsier at terskelen for å gjennomføre intervensjon bør settes høyt.
NS 8417 pkt. 17.2 oppstiller to alternative vilkår for intervensjon, hvor det første alternativet er at underentreprenørens fremdrift «avviker vesentlig i forhold til underentreprenørens fremdriftsplan». I denne saken hadde imidlertid ikke Ottar Dvergsdal laget noen egen fremdriftsplan. Dette er underentreprenøren normalt pliktig til å gjøre, men i denne saken mente retten at Implenia styrte arbeidene så detaljert at Ottar Dvergsdal ikke hadde grunnlag for å lage en slik fremdriftsplan. Dermed kunne heller ikke Implenia intervenere med grunnlag i vesentlig avvik fra fremdriftsplan.
Det andre alternativet for intervensjon etter NS 8416 punkt 17.2 krever at det er «klart» at underentreprenøren vil bli «forsinket med sin fremdrift». Lagmannsretten mente at regelen må tolkes dithen at underentreprenøren må oversitte en fastlagt first. Det var ikke tilfellet i dette prosjektet, mente retten, som også uttalte at hovedansvaret for forsinkelsene som hadde oppstått i prosjektet måtte ligge på Implenia.
Ottar Dvergsdals stans var følgelig berettiget – og Implenia hadde ikke rett til å heve kontrakten som følge av stansen. På denne bakgrunn tilkjente lagmannsretten Ottar Dvergsdal vederlaget som Implenia hadde tilbakeholdt, samt erstatning for tapt fortjeneste.
