Kündigung wegen Verweigerung von COVID-19 Tests nicht motivwidrig

ArbeitgeberInnen sind verpflichtet, für Sicherheit und Gesundheitsschutz aller ArbeitnehmerInnen zu sorgen, dementsprechend sind auch Maßnahmen zur Verhinderung einer Infektionsgefahr zu treffen. Die Frage, ob Unternehmen ArbeitnehmerInnen zu COVID-19 Tests verpflichten können und welche Folgen eine Verweigerung auslösen kann, wurde und wird öffentlich diskutiert. Kürzlich setzte sich der OGH (8 ObA 42/21s) mit der Anfechtung einer wegen der Verweigerung von Corona-Tests ausgesprochenen Kündigung auseinander.

Der Kläger, ein Diplomkrankenpfleger in einem Alten- und Pflegeheim, wurde gekündigt, weil er sich weigerte, sich entsprechend der Anweisung seines Arbeitgebers – unabhängig von Krankheitssymptomen – einmal wöchentlich einem COVID-19 Test zu unterziehen. Er verweigerte die Tests, da er deren Sinnhaftigkeit bezweifelte. Während der Arbeit war er aber zum Tragen einer FFP2-Maske bereit. Der Arbeitgeber begründete die verpflichtenden Tests mit der ihn treffenden Verpflichtung nach § 10 Abs 4 der damals geltenden COVID-19-Notmaßnahmen-Verordnung (BGBl II 2020/479) und der schutzbedürftigen Bewohnerschaft. Der Kläger begehrte die Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung wegen Motivwidrigkeit (§ 105 Abs 3 Z 1 lit i ArbVG). Der OGH bestätigte die klagsabweisenden Entscheidungen der Vorinstanzen.  

Zu den geäußerten Bedenken der Verfassungsgemäßheit der COVID-19-NotMV merkte der OGH nur an, dass diese ins Leere gehen, da auch verfassungswidrige Verordnungen bis zur Aufhebung durch den VfGH anzuwenden sind. Überdies lasse sich die maßgebliche Verpflichtung auch mit der Verantwortung des Heimbetreibers für die Gesundheit der Heimbewohner rechtfertigen. Der Arbeitgeber war durch die Verordnung verpflichtet, den Kläger, sofern dieser kein negatives Testergebnis vorweisen konnte, den Zutritt zur Betriebstätte zu verwehren. Daraus ergab sich (zumindest) mittelbar die Pflicht des Klägers, sich den (für ihn kostenfreien) Tests zu unterziehen.

Einen Anspruch darauf, sich entgegen dieser in der arbeitsrechtlichen Treuepflicht wurzelnden Mitwirkungspflicht doch nicht testen lassen zu müssen, zeigte der Kläger nicht auf. Ebenso wenig führte er einen konkreten (unverhältnismäßigen) Eingriff in die Persönlichkeitsrechte ins Treffen, sondern berief sich bloß allgemein auf den Schutz der Grund- und Freiheitsrechte. Der Kläger lehnte die Tests auch nicht wegen des damit verbundenen Eingriffs in seine psychische/physische Integrität ab, sondern weil er deren Sinnhaftigkeit in Zweifel zog. Der OGH setzte sohin der Ansicht, dass die bei einem Grundrechtseingriff gebotene Interessenabwägung wegen der Schutzbedürftigkeit der in einer Pandemie besonders vulnerablen Heimbewohner jedenfalls zugunsten der Testpflicht ausfiele, nichts entgegen.

Der OGH stellt damit klar, dass auch abseits ausdrücklicher rechtlicher Verpflichtungen die gebotene Interessenabwägung zum Bestehen einer Testpflicht für ArbeitnehmerInnen führt. Diese Mitwirkungspflicht wurzelt auch in der arbeitsrechtlichen Treuepflicht.