Le recours massif à l’activité partielle – La revanche de la crise des subprimes

L’activité partielle est un dispositif qui permet à une entreprise qui est contrainte soit de fermer temporairement un établissement, soit de réduire son horaire de travail, en raison d’une crise économique ou de toute autre circonstance de caractère exceptionnel, de solliciter une aide de l’Etat qui lui permet de maintenir la rémunération de ses salariés.

Lors de la crise des subprimes de 2008-2009, le Gouvernement Allemand a eu recours de façon massive à ce dispositif : les entreprises allemandes ont ainsi pu conserver leurs salariés et reprendre leur croissance dès que la conjoncture s’est retournée. La France, au contraire, où le chômage partiel était très peu développé, a mis beaucoup plus de temps à sortir de la crise.

Tirant les leçons de cette douloureuse expérience, le Gouvernement a posé les bases, dans la loi n°2013–504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, d’un nouveau régime d’activité partielle, fusionnant et simplifiant les régimes antérieurs de chômage partiel, notamment l’allocation spécifique et l’allocation pour activité partielle de longue durée. Ce régime a été codifié aux article L. 5122-1 à L. 5122-5 et R. 5122-1 à R. 5122-26 du code du travail.

Confronté à la crise du Coronavirus, le Gouvernement a décidé de faire une utilisation massive de ce dispositif : du 1er mars au 20 août 2020, 1 200 000 demandes d’autorisation préalable d’activité partielle ont été déposées par les entreprises.12 millions de salariés, soit 60% des salariés Français, ont été placés en activité partielle, pour un coût global, pour l’Etat, de 25 milliards d’euros. [1]

Il y a, de nouveau, recouru de façon massive lors de la 2^ème mise en œuvre de l’état d’urgence sanitaire, du 17 octobre 2020 au 16 février 2021. Le PLF pour 2021 prévoit une enveloppe de 6,6 milliards d’euros pour financer la prise en charge de l’activité partielle de droit commun et son dispositif alternatif de longue durée (APLD).

Si l’économie Française ne s’est pas effondrée, si le nombre de chômeurs n’a pas explosé, si les plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) ne se sont pas multipliés, c’est au chômage partiel qu’on le doit.

Pour parvenir à ce résultat, le Gouvernement a dû procéder, en plusieurs étapes, à une profonde réforme de ce dispositif, qu’il s’agisse de son champ d’application (1), de ses modalités d’organisation (2), de son montant (3) de sa procédure (4) ou de son contrôle (5).

Champ d’application

Le Gouvernement a procédé à une extension très importante du champ d’application du dispositif, qu’il s’agisse des entreprises ou des salariés.

Les entreprises :

Traditionnellement, bénéficiaient de ce dispositif toutes les entreprises et établissements soumis au code du travail.

L’ordonnance no 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle a étendu le champ d’application du dispositif :

• aux entreprises publiques, qui n’y étaient pas jusqu’ici éligibles : désormais, les salariés de droit privé de toutes les entreprises inscrites au répertoire national des entreprises contrôlées majoritairement par l’État, telles que la SNCF ou la RATP, pourront en bénéficier ;

• Aux régies qui gèrent un service public à caractère industriel et commercial de remontées mécaniques ou de pistes de ski ;

• Aux entreprises étrangères ne comportant pas d’établissement en France et qui emploient au moins un salarié sur le territoire national, à condition d’être affiliées au régime français de sécurité sociale et à l’assurance chômage ;

Les salariés :

L’ordonnance no 2020-346 du 27 mars 2020 a étendu le bénéfice du dispositif :

• aux salariés employés à domicile et aux assistants maternels qui bénéficieront d’un régime simplifié pour s’adapter à leur spécificité ;

• aux salariés dont le temps de travail est décompté selon un régime d’équivalence, comme les salariés des transports et des hôtels cafés restaurants ;

• aux « salariés qui ne sont pas soumis aux dispositions légales ou conventionnelles relatives à la durée du travail » : sont visés les voyageurs représentants placiers (VRP), les personnels navigants, les travailleurs à domicile, les journalistes pigistes et les artistes du spectacle ;

• aux salariés en forfait en heures ou en jours sur l’année, qui pourront en bénéficier à la fois lorsqu’il y a fermeture totale de l’établissement et en cas de réduction de la durée de travail ;

Les salariés à temps partiel, qui étaient déjà éligibles, seront désormais rémunérés au SMIC : ils n’étaient pas couverts par la réglementation applicable en matière de rémunération mensuelle minimale comme les salariés à temps complet.

Les apprentis et les titulaires d’un contrat de professionnalisation bénéficieront d’une indemnité d’activité partielle égale à leur rémunération antérieure.

L’ordonnance n°2020-428 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions sociales pour faire face à l’épidémie de covid-19 a ajouté à cette liste de nouveaux bénéficiaires :

• Les cadres dirigeants qui ne pourront cependant être placés en activité partielle qu’en cas de fermeture de leur établissement ;

• Les salariés portés qui pourront être placés en activité partielle pendant les périodes sans prestation à une entreprise cliente ;

• Les salariés des entreprises de travail temporaire titulaires d’un CDI ;

• Les salariés vulnérables présentant un risque de développer une forme grave d’infection au virus SARS-CoV-2 et pouvant être placés, jusqu’au 31 décembre 2020, en activité partielle au titre de l’article 20 de la loi n°2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020 à condition de ne pouvoir ni recourir totalement au télétravail, ni bénéficier des mesures de protection renforcées : un décret n° 2020-1365 du 10 novembre 2020 définit les critères permettant d’identifier ces salariés.

Modalités d’organisation

Dans l’espace :

• La réduction ou la cessation d’activité doit être, en principe, temporaire et collective : elle doit donc concerner tout un établissement, unité de production, atelier, service, équipe chargée de la réalisation d’un projet (Circ. DGEFP 12 du 12-7-2013).

• L’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de Covid-19 a cependant ouvert, entre le 12 mars et le 31 décembre 2020, la possibilité d’individualiser le recours à l’activité partielle :

– soit en plaçant une partie seulement des salariés de l’entreprise, d’un établissement, d’un service ou d’un atelier, y compris ceux relevant de la même catégorie professionnelle, en position d’activité partielle ;

– soit en appliquant à ces salariés une répartition différente des heures travaillées et non travaillés, lorsque cette individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise de l’activité.

Cette possibilité d’individualisation a été prolongée jusqu’à une date fixée par décret et, au plus tard le 31 décembre 2021.

Ce dispositif d’individualisation peut être mis en place :

• soit par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, un accord de branche ;

• soit par un avis favorable du CSE ou du conseil d’entreprise sur la décision unilatérale de l’employeur.

Dans le temps :

Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 a porté la durée pour laquelle l’autorisation d’activité partielle peut être accordée de 6 à 12 mois.

Les entreprises devaient donc arbitrer entre :

• l’intérêt d’une période longue, avec droit de tirage, qui évite une procédure de renouvellement de la demande d’autorisation ;

• leur capacité à justifier de difficultés économiques sur cette durée.

La notice technique de la Délégation générale à l’Emploi et à la Formation professionnelle (DGEFP) leur conseillait : « En l’absence de visibilité quant à la durée de l’épidémie, à ce jour, vous pouvez faire une demande couvrant jusqu’au 30 juin 2020. »

Le décret n° 2020-1316 du 30 octobre 2020 aramené cette durée de 12 mois à 3 mois, renouvelable une fois, soit une durée maximum de 6 mois, consécutifs ou non, sur une période de référence de 12 mois consécutifs. L’entrée en vigueur de cette mesure , initialement prévue pour le 1^er janvier 2021, a été repoussée au 1^er mars 2021.

Les engagements en matière d’emploi

Il convient de souligner que l’activité partielle de droit commun, contrairement à l’activité partielle de longue durée, ne comporte aucun engagement de l’entreprise en matière d’emploi.

On peut toutefois estimer, avec la circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 relative à la mise en œuvre de l’activité partielle, toujours en vigueur sur ce point, que « S’agissant d’une première demande, la réforme permet aux entreprises qui sont confrontées à des difficultés temporaires de bénéficier de l’activité partielle de façon quasiment systématique (dès lors que l’un des motifs de recours est établi) et sans autre condition que le maintien des salariés dans l’emploi pendant la durée de recours effectif à l’activité partielle. »

Même si cette condition n’est pas écrite dans les textes, elle est inhérente au dispositif : on voit mal comment l’Etat pourrait financer le maintien de l’emploi d’un salarié qui serait, dans le même temps, licencié.

C’est seulement en cas de renouvellement que l’entreprise doit souscrire des engagements en matière d’emploi et de formation.

En effet, en vertu de l’article R 5122-9 II, tout renouvellement est subordonné à des engagements de l’employeur. Selon le Questions-Réponses de la DGEFP, lorsque l’employeur a déjà placé ses salariés en activité partielle au cours des 3 années précédentes, il doit mentionner dans sa demande d’autorisation les engagements pris vis-à-vis des salariés.

Ces engagements peuvent notamment porter sur les éléments suivants :

• maintien dans l’emploi des salariés pendant une durée pouvant atteindre le double de la période d’autorisation ;

• actions spécifiques de formation pour les salariés placés en activité partielle ;

• actions en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ;

• actions visant à rétablir la situation économique de l’entreprise.

L’autorité administrative fixe ces engagements, qui sont notifiés dans la décision d’autorisation, en tenant compte de la situation de l’entreprise.

Enfin, s’agissant de la possibilité de faire un PSE dans une entreprise ayant recours à l’activité partielle, la circulaire n° 2013-12 du 12 juillet 2013 avait ouvert une porte : « Dans le cadre de la préparation ou de la mise en œuvre d’une restructuration donnant lieu à mise en œuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, l’employeur peut solliciter le bénéfice de l’activité partielle, y compris lorsqu’il procède à des licenciements. La mise en œuvre et l’indemnisation de l’activité partielle ne pourront intervenir que pour des salariés gardant sur la période considérée un lien contractuel avec l’employeur. »

Mais cette porte a été refermée par le Questions-Réponses de l’administration pendant la crise sanitaire qui a abrogé cette partie de la circulaire de 2013.

Montant de l’aide

• La réforme réalisée par l’ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 et par le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 n’a pas modifié le montant de l’indemnité d’activité partielle due par l’employeur au salarié au titre des heures chômées : il correspond à 70 % de la rémunération brute, servant d’assiette de calcul des congés payés, soit environ 84% de la rémunération nette.

Le gouvernement a cependant supprimé, pendant toute la durée de la crise sanitaire, l’indemnisation à 100 % des heures chômées donnant lieu à des actions de formation.

L’allocation d’activité partielle versée par l’Agence de service de paiement (ASP) à l’entreprise, cofinancée par l’État et l’Unedic, n’est plus forfaitaire mais proportionnelle à la rémunération des salariés placés en activité partielle : le taux horaire de l’allocation d’activité partielle est égal, pour chaque salarié concerné, à 70% de la rémunération horaire brute, dans la limite de 4,5 SMIC.

• Une seconde réforme, réalisée par l’ordonnance n°2020-770 du 24 juin 2020 et par le décret n° 2020-810 du 29 juin 2020, a ramené, pour la période allant du 1^er juin 2020 au 1^er octobre 2020, le taux de l’allocation d’activité partielle de 70% à 60% tout en maintenant le taux de 70% pour certains secteurs particulièrement touchés par la crise sanitaire (tourisme, hôtellerie et restauration, sport, culture transport aérien et évènementiel), pour les secteurs dont l’activité principale dépend des secteurs particulièrement touchés lorsqu’ils ont subi une diminution du chiffre d’affaires d’au moins 80% durant la période comprise entre le 15 mars et le 15 mai 2020, et pour des secteurs dont l’activité a été interrompue, du fait d’une obligation de fermeture légale ou réglementaire.

Le Gouvernement a prolongé cette période une première fois jusqu’au 31 octobre 2020, par un décret n° 2020-1170 du 25 septembre 2020 puis une seconde fois jusqu’au 31 décembre 2020, par un décret n° 2020-1319 du 30 octobre 2020.

• Une troisième réforme, de beaucoup plus grande ampleur, tend, à la fois, à réduire sensiblement le coût du dispositif pour l’Etat et à orienter les entreprises vers le nouveau dispositif de l’activité partielle de longue durée (APLD), beaucoup plus attractif.

L’ordonnance n° 2020-1255 du 14 octobre 2020 et les décrets n° 2020-1319 et 2020-1316 du 30 octobre 2020 prévoient qu’à compter du 1er janvier 2021, le taux d’allocation versée aux entreprises sera de 36 % de la rémunération brute, limitée à 4,5 SMIC, avec un plancher à 7,23 euros.

Parallèlement, il existera deux taux distincts d’indemnité versée aux salariés à compter du 1^er février 2021 :

• Les entreprises des secteurs les plus touchés jusqu’au 31 mars 2021et celles fermées à la suite d’une décision administrative jusqu’au 30 juin 2021 doivent verser aux salariés une indemnité équivalente à 70 % du brut, comme actuellement.

• En revanche, pour les autres entreprises, le taux passe à 60 % du brut, avec la création d’un nouveau plafond égal à 60 % de 4,5 Smic.

Procédure

Celle-ci comporte deux étapes :

La demande préalable d’autorisation d’activité partielle :

La demande doit préciser :

• le motif de recours : les circonstances exceptionnelles, et donc le coronavirus, sont l’un des motifs de recours ;

• les circonstances détaillées et la situation économique à l’origine de la demande ;

• la période prévisible de sous-emploi, qui pouvait s’étendre jusqu’au 30 juin 2020 dès la première demande voire plus si la situation de l’entreprise le justifie ;

• le nombre de salariés concernés ;

• le nombre d’heures chômées prévisionnelles.

En ce qui concerne les motifs du recours à l’activité partielle, le Questions-Réponses de la DGEFP indique :

« Vous pouvez solliciter une allocation d’activité partielle pour un ou plusieurs employés dans l’impossibilité de travailler, si vous êtes dans l’un des cas suivants :

• vous êtes concerné par les arrêtés prévoyant une fermeture de votre entreprise ;

• vous êtes confronté à une baisse d’activité/des difficultés d’approvisionnement ;

• il vous est impossible de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, geste barrière, etc.) pour l’ensemble de vos salariés. »

Le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 a introduit trois allègements importants de procédure :

• la consultation du CSE doit, en principe, être préalable à la demande.

Aux termes de l’article 1^er, 2° du décret : « Elle est accompagnée de l’avis préalablement rendu par le comité social et économique, si l’entreprise en est dotée. Par dérogation, dans les cas prévus au 3^o ou au 5^o de l’article R. 5122-1, cet avis peut être recueilli postérieurement à la demande mentionnée au premier alinéa, et transmis dans un délai d’au plus deux mois à compter de cette demande. ».

Cet article comporte donc une double dérogation quand la demande est justifiée, comme pour le Coronavirus, par des circonstances exceptionnelles.

• les entreprises ont désormais jusqu’à 30 jours à compter du jour où elles ont placé leurs salariés en activité partielle, pour déposer leur demande en ligne, avec effet rétroactif

• Enfin, jusqu’au 30 septembre 2020, le délai qui fait naitre une autorisation tacite est ramené de 15 jours à 48 h. C’est ce qui a permis à l’administration de traiter 1 400 000 demandes en quelques semaines et de faire bénéficier 12 millions de salariés de ce dispositif.

Ce délai de 48h a été abrogé par l’article 2 du décret n°2020-1188 du 29 septembre 2020, ce qui a pour effet de revenir au délai de 15 jours prévu par l’article R 5122-4 du code du travail.

Demande d’indemnisation adressée à l’Agence de services et de paiement

L’employeur adresse sa demande d’indemnisation tous les mois. Cette demande renseigne, pour chaque salarié, les heures hebdomadaires réellement travaillées et les heures hebdomadaires réellement chômées. L’entreprise peut être amenée à fournir à l’unité départementale, par voie dématérialisée, les bulletins de paie de ses salariés faisant clairement apparaitre le nombre d’heures non travaillées.

L’allocation est versée à l’entreprise par l’Agence de service et de paiement (ASP), dans un délai moyen de 12 jours

Jusqu’au 31 décembre 2020, l’employeur peut percevoir l’allocation d’activité partielle dans la limite de 1 607 heures par an et par salarié quelle que soit la branche professionnelle, ce qui correspond au nombre maximum d’heures chômées autorisées par salarié sur une année civile (arrêté du 31 mars 2020).

Les heures chômées prises en compte correspondent à la différence entre le nombre d’heures réellement travaillées et la durée légale du travail (ou la durée collective ou celle prévue au contrat de travail si elle est inférieure).

Seules les heures chômées en deçà de la durée collective applicable, et dans la limite de la durée légale, sont indemnisables.

Les heures supplémentaires n’ouvraient traditionnellement pas droit au versement de l’allocation d’activité partielle de l’État à l’employeur. L’article 5 du décret n° 2020-794 du 26 juin 2020 est toutefois revenu sur cette règle pour inclure les heures supplémentaires dans la rémunération brute de référence jusqu’à une date fixée par décret et, au plus tard, le 31 décembre 2021.

Dématérialisation de la procédure

Depuis 2014, la procédure est dématérialisée : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/apart/

La notice technique de la DGEFP du 17 mars 2020 explique comment faire les trois étapes de la démarche :

• Création d’un compte établissement ;

• Envoi de la demande d’autorisation (délai de 30 jours à compter de la date de placement des salariés en activité partielle) ;

• Envoi de la demande d’indemnisation.

Comme le souligne cette note, cette application permet à la DIRECCTE de vérifier la cohérence des informations fournies.

Les contrôles

Le Gouvernement a jugé nécessaire, début mai, de mettre en place un plan de contrôle a posteriori de grande ampleur pour trois raisons :

-d’abord, bien sûr, en raison de cet investissement financier considérable (25 milliards d’euros portés à 31 milliards d’euros dans le troisième budget rectificatif pour 2020) ;

-ensuite, parce que les demandes d’autorisation de recours à l’activité partielle ont fait l’objet, dans la quasi-totalité des cas, d’une autorisation tacite dans un délai de 48 heures : il n’y a donc eu aucun contrôle a priori ;

-enfin, parce que la procédure est entièrement informatisée sur l’application APART, ce qui exclut également toute contrôle a priori.

Ce plan a fait l’objet de deux circulaires, en date du 5 et du 14 mai 2020, qui donnent la mesure de son ampleur. Au total, 270 000 contrôles ont été réalisés, qui ont permis de déceler 9 500 suspicions de fraude. La principale fraude consiste à demander le chômage partiel pour un salarié qui est en télétravail.

Le niveau de fraude est faible : les fraudes ont représenté, depuis le confinement, 225 millions d’euros, soit moins de 1% des sommes engagées par l’Etat et l’UNEDIC.

« Là où il y a une volonté, il y a un chemin », a dit Lénine.

L’activité partielle illustre bien cette maxime :

• Elle est née d’une politique délibérée, conçue à la lumière de la crise des années 2008-2009 ;

• Elle a fait l’objet d’un investissement massif de l’Etat, à la fois sur le plan financier et juridique ;

• Enfin, elle a fait l’objet d’un contrôle des résultats approfondi.

Si, dans le cadre des PSE initiés entre le 1^er mars et le 13 septembre 2020, seules 57 000 ruptures de contrat de travail ont été prononcées, c’est à l‘activité partielle qu’on le doit.

[1] Une partie du coût de l’allocation versée à l’employeur est prise en charge par l’UNEDIC