Les opérations de cession de fonds de commerce sont très fréquentes dans la vie des affaires. Elles consistent en la vente d’un ensemble d’éléments mobiliers corporels (matériel, marchandises etc.) et incorporels (nom, enseigne etc.) qui permettent de répondre aux besoins d’une clientèle.
La jurisprudence est constante : l’élément essentiel du fonds de commerce est la clientèle, sans laquelle le fonds de commerce n’existe pas. En conséquence, la vente d’une clientèle constitue une opération de cession de fonds de commerce.
Lors d’une telle opération, certains contrats sont en principe automatiquement transférés par le cédant au cessionnaire. Ainsi, le contrat du bail des locaux dans lequel le fonds vendu est exploité est cédé au cessionnaire du fonds sans que le bailleur puisse s’opposer à la cession. De même, si les conditions de l’article L. 1224-1 du Code du travail sont remplies, les contrats de travail sont automatiquement transférés au cessionnaire.
En revanche, les contrats commerciaux conclus par le cédant (qu’il s’agisse de contrats conclus avec des clients, des fournisseurs, des prestataires ou encore un franchiseur) ne sont pas automatiquement transférés au cessionnaire, même s’ils sont essentiels à l’exploitation du fonds.
La Cour de cassation a affirmé ce principe à plusieurs reprises. A titre d’exemple, dans un arrêt du 19 octobre 2022, la Haute juridiction a rappelé que le contrat de distribution conclu par le cédant n’était pas automatiquement transmis au cessionnaire avec le fonds de commerce, même si ce contrat était essentiel à l’activité dudit fonds (Cass. com., 19/10/22, n° 21-16.169).
En pratique, les règles relatives au transfert des contrats restent encore mal maîtrisées.
Selon l’article 1216 du Code civil, le cédant peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, avec l’accord de son co-contractant. Cet accord peut être donné par avance dans le contrat initialement conclu avec le cédant (à condition, pour que la cession produise ses effets à l’égard du co-contractant, que celle-ci lui soit ensuite notifiée ou qu’il en prenne acte) ou obtenu ultérieurement avant la cession. La loi n’exigeant aucun formalisme, l’accord du cédé peut en théorie être recueilli sans écrit et prouvé par tout moyen, à la condition qu’il soit certain. En pratique, il est fortement recommandé de tracer cet accord par écrit.
La cession entre le cédant et le cessionnaire doit, quant à elle, être constatée par écrit, à peine de nullité. L’exigence d’un écrit s’appliquant à la convention conclue entre le cédant et le cessionnaire, un contrat tripartite avec le cédé n’est pas obligatoire.
Il est également important de garder à l’esprit qu’en vertu de l’article 1216-1 du Code civil, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat, sauf clause contraire.
Ainsi, lorsqu’une opération de cession de fonds de commerce est envisagée, il sera indispensable de réaliser un audit détaillé des contrats conclus par le cédant et ayant vocation à être transférés au cessionnaire au moment de la cession du fonds de commerce.
Il conviendra d’abord de rechercher si chacun des co-contractants du cédant a préalablement donné son accord à une éventuelle cession future de son contrat. A défaut, il faudra solliciter et obtenir l’accord de chaque co-contractant concerné afin de garantir que la cession de son contrat au cessionnaire lui est opposable.
Il sera ensuite recommandé de vérifier si un formalisme spécifique a été prévu pour recueillir l’accord de l’ensemble des co-contractants cédés à la cession. Il conviendra enfin, selon les cas, de solliciter le consentement des co-contractants cédés afin que la cession libère le cédant pour l’avenir.
Pour prévenir tout litige ultérieur lié au transfert des contrats commerciaux dans le cadre d’une opération de cession de fonds de commerce, il est en outre vivement conseillé que le cédant et le cessionnaire se mettent d’accord sur les conséquences du refus d’un co-contractant cédé de voir son contrat transféré au cessionnaire. Pour certains contrats (par exemple les contrats de franchise), l’accord préalable du co-contractant cédé (en l’occurrence le franchiseur) devra d’ailleurs être érigé en condition suspensive à la réalisation de la cession de fonds de commerce.
Article paru dans Option finance le 4 juin 2025
