Alors que la date d’entrée en vigueur du Règlement (UE) 2019/1156 du 20 juin 2019 (le « Règlement ») sur la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif (« OPC ») se rapproche[1], le régulateur européen des marchés financiers vient de publier ses lignes directrices sur la communication commerciale pour ces produits[2] (les « Lignes Directrices »).
Pour rappel, le Règlement a pour objet d’homogénéiser les règles en matière de commercialisation des OPC et a en particulier introduit le concept de pré-commercialisation, notion bien connue du droit français avec la Position 2014-04 de l’AMF.
A côté des obligations mises à la charge des autorités de tutelle des Etats membres de l’UE (les « Autorités ») de publier sur leur site Internet des informations complètes sur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nationales régissant les exigences de commercialisation applicables aux FIA et aux OPCVM qui ont été détaillées par le règlement d’exécution (UE) 2021/955 du 27 mai 2021, l’ESMA précise au travers des Lignes Directrices le cadre commun auquel les sociétés de gestion (« SGP ») européennes seront tenues de se conformer dans leur communication commerciale sur les OPC (pour autant que leurs Autorités acceptent de s’y soumettre).
Si les prescriptions de l’ESMA selon lesquelles ces communications doivent contenir des informations claires, exactes et non trompeuses ou encore qu’elles se fondent sur la documentation légale des OPC ne sont guère surprenantes, il faut souligner que le régulateur européen précise avec force détails ce que sont les communications commerciales, comment elles doivent être diffusées et comment doivent être présentées les informations obligatoires qu’elles doivent véhiculer, en particulier s’agissant des avantages et des risques attachés à un investissement dans un OPC. Ainsi, au-delà de règles archi-connues telles que l’adjonction de l’avertissement que « les performances passées ne préjugent pas des performances futures », le principal intérêt de ces Lignes Directrices réside avant tout, selon nous, dans la définition de ce que constitue une communication commerciale concernant un OPC et, a contrario, ce qui n’en est pas une.
A cet égard, les Lignes Directrices s’appliquent à toutes les formes de communications promotionnelles, quelle qu’en soit le format. Ainsi, un simple échange sur un simple forum d’un média social, dès lors qu’il se réfère à un OPC ou groupe d’OPC en particulier, entre dans le champ de ces règles. Sur ce point, on notera que l’ESMA envisage qu’une telle référence peut être explicite mais également implicite, en particulier dans la communication institutionnelle de la SGP. Pareillement, il n’est pas nécessaire que l’émetteur de la communication soit l’OPC ou sa SGP, il suffit que cette communication soit utilisée par eux dans un but promotionnel.
S’agissant de la frontière entre pré-commercialisation et commercialisation, les Lignes Directrices clarifient qu’aucune référence relative à un OPC identifié ne peut être publiée avant qu’il n’ait obtenu son autorisation de commercialisation, l’ESMA excluant par contre les informations entrant dans le champ de la pré-commercialisation c’est-à-dire, les communications sur des stratégies ou des idées d'investissement ou les simples liens aux pages Internet dédiées de l’OPC ou de sa SGP. Le pendant de ces clarifications est le rappel de l’obligation de faire apparaître clairement la nature promotionnelle d’une communication commerciale.
En définitive, les Lignes Directrices confirment la tendance lourde de rationalisation et d’homogénéisation par l’ESMA, et plus largement par les instances européennes, des pratiques locales des Autorités dont la liberté d’interprétation est de plus en plus limitée. Pour autant, cette tendance trouve une limite avec les règles locales relevant du domaine réservé des Etats membres tel que le démarchage bancaire et financier. Jusqu’à quand ?
[2] ESMA, Guidelines on marketing communications under the Regulation on cross-border distribution of funds, 27 mai 2021 | ESMA34-45-1244.
Article paru dans Option Finance le 28/06/2021
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