Des effets sur l’ARENH de la crise économique causée par le Covid 19

Par une ordonnance du 17 avril 2020 (AFIEG et ANODE, n° 439949), le Conseil d’Etat a rejeté la requête en référé-suspension présentée par deux associations de fournisseurs alternatifs d’électricité (c’est-à-dire des concurrents de l’opérateur historique EDF) à l’encontre de la délibération de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) n° 2020-071 du 26 mars 2020 portant communication sur les mesures en faveur des fournisseurs prenant en compte des effets de la crise sanitaire sur les marchés d’électricité et de gaz naturel.

Les deux associations professionnelles demandaient la suspension de cette délibération en ce qu’elle :

• portait sur "l’évolution du cadre de l’ARENH" (accès régulé à l’électricité nucléaire historique) ;
• adoptait une interprétation des conditions d’invocation de la force majeure figurant dans les accords-cadres liant EDF aux fournisseurs alternatifs ; et
• refusait de transmettre à EDF comme à RTE la réduction des volumes d’ARENH devant être livrés par EDF à plusieurs fournisseurs alternatifs en raison de l’activation à leur initiative de la clause de force majeure.

On sait que la signature d’un accord-cadre est une condition préalable, aux termes des articles L.336-5 et R.336-9 du Code de l’énergie, au droit, pour un fournisseur alternatif, d’acheter de l’énergie de base auprès d’EDF au titre de l’ARENH. Il est en outre précisé au dernier alinéa de l’article L.336-2 du même code : "Les conditions dans lesquelles s'effectue cette vente sont définies par arrêté du ministre chargé de l'énergie pris sur proposition de la Commission de régulation de l'énergie. Il en est de même des stipulations de l'accord-cadre mentionné à l'article L.336-5". La dernière version du modèle d’accord-cadre figure en annexe d’un arrêté du 12 mars 2019. Cette règle de conformité a été édictée pour prévenir toute forme de discrimination entre fournisseurs alternatifs par EDF, producteur et fournisseur en position dominante ; nous verrons cependant plus loin les conséquences du choix qui a été fait à cet égard.

Le régulateur du secteur de l’énergie a donc été informé par des fournisseurs alternatifs de leur décision de suspendre l’exécution des accords-cadres qu’ils ont signés avec EDF pour pouvoir souscrire à l’ARENH, par suite de la mise en œuvre, à leur initiative, de la clause de force majeure qui y figure. En effet, la déclaration de l’état de crise sanitaire a provoqué une baisse drastique de la consommation et des prix de marché de l’électricité. Les fournisseurs d’énergie ne sont en conséquence plus en mesure d’écouler l’énergie qu’ils ont achetée à EDF par avance pour l’année 2020 : ils doivent désormais la brader sur les marchés, puisque l’électricité ne se stocke pas.

La CRE s’est vu notifier en conséquence, dans le délai prévu à l’article R.336-9 du Code de l’énergie, une demande de transmission à RTE de l’évolution des volumes d’ARENH devant être livrés à chacun de ces fournisseurs. Il appartient en effet à la CRE, en vertu de l’article R.336-19 du Code de l’énergie, de notifier à RTE et à EDF, au moins trente jours avant chaque période de livraison (semestrielle^[1]) les quantités d’énergie que les fournisseurs alternatifs ayant souscrit à l’ARENH ont demandé à voir injecter sur le réseau public de transport : seules les quantités globales sont notifiées à EDF, pour que celle-ci injecte l’électricité sur le réseau sans savoir ce qui est vendu à chacun de ses concurrents fournisseurs ; les quantités individuelles sont, pour chaque fournisseur alternatif, notifiées à RTE par pas demi-horaire, afin que RTE transfère les quantités correspondantes dans leurs périmètres d’équilibre respectifs et leur permette ainsi de les livrer simultanément  à leurs propres clients.

La CRE n’était pas sans savoir qu’EDF contestait cette interprétation des accords-cadres, identiques au modèle arrêté par le ministre de la transition écologique et solidaire. 

Prenant acte du désaccord entre les parties sur l’invocation de la clause de force majeure des accords-cadres, la CRE a décidé de ne pas transmettre à RTE l’évolution des volumes d’ARENH à livrer par EDF aux fournisseurs au titre du second semestre 2020, dans l’attente d’une décision du juge des référés commerciaux saisi par certains fournisseurs. Se départant toutefois de cette apparente neutralité, la CRE a ajouté que "la force majeure ne trouverait à s’appliquer que si l’acheteur parvenait à démontrer que sa situation économique rendait totalement impossible l’exécution de l’obligation de paiement de l’ARENH".

L’ANODE et l’AFIEG ont donc déposé un recours en annulation contre cette délibération, ainsi qu’une requête en référé afin d’en faire suspendre l’application. Elles contestent, d’une part, le refus de la CRE de transmettre à RTE l’évolution des volumes d’ARENH résultant du jeu de la clause de force majeure et, d’autre part, les passages de la délibération qui sont susceptibles d’influencer le comportement des acteurs économiques et notamment d’EDF, qui se trouve ainsi confortée dans son refus de reconnaître la survenance d’un événement de force majeure.

Le juge des référés du Conseil d’Etat s’est prononcé le 17 avril 2020 – sans audience en raison de l’état d’urgence sanitaire^[2] – sur la demande de suspension.

Il convient de rappeler le contexte du litige (1), avant d’analyser l’ordonnance de la Haute juridiction administrative (2).

Le contexte du litige

Ce contentieux administratif est donc né d’une question d’interprétation de la clause de force majeure de l’accord-cadre ARENH (1.1) ; il est par ailleurs intéressant de relever le silence de l’ordonnance quant à la nature de la délibération de la CRE (1.2).

La clause de force majeure de l’accord-cadre ARENH

Dans le cadre de l’ARENH, les fournisseurs alternatifs souscrivent annuellement un volume d’électricité auprès d’EDF à un prix fixé ne varietur à 42 €/MWh en application d’un arrêté du 17 mai 2011^[3]. L’ARENH représente environ 60 % de leurs ventes en volume, selon la délibération attaquée.

En conséquence, lorsque les prix des marchés de gros anticipés sont supérieurs à 42 €/MWh, les fournisseurs souscrivent des volumes importants d’ARENH : le plafond de souscription^[4], fixé par arrêté interministériel à 100 TWh^[5], a même été dépassé ces deux dernières années^[6]. La CRE doit alors procéder à des écrêtements, qui font monter les prix de détail, puisque les fournisseurs doivent acheter le complément sur le marché et que, pour prévenir l’éviction de la concurrence, les tarifs réglementés d’EDF augmentent également. Lorsque les anticipations des prix des marchés sont au contraire inférieures au prix de l’ARENH, les fournisseurs s’approvisionnent logiquement sur le marché et ne souscrivent rien aux "guichets ARENH" ; EDF subit alors des pertes, puisqu’elle vend son énergie de base moins cher que ce qu’elle avait anticipé au titre de l’ARENH, qui est censé couvrir les charges d’exploitation du parc nucléaire historique et les investissements nécessaires à l’extension de sa durée d’exploitation. Enfin, lorsque les anticipations sont démenties en cours d’année, ce sont les fournisseurs qui se retrouvent en porte-à-faux.

La crise sanitaire a créé cette troisième situation. Du fait de la chute de la consommation, les prix se sont effondrés sur le marché de gros, tandis que des volumes importants d’ARENH avaient été souscrits pour 2020.

Afin de tenter d’échapper à cette perspective de revente à perte de volumes importants, puisqu’ils sont tenus d’enlever les quantités réservées en application de l’article R.336-10 du Code de l’énergie et de l’article 4.1 de l’accord-cadre, un certain nombre de fournisseurs alternatifs a donc choisi de faire jouer la clause de force majeure de ce même accord-cadre, dans le contexte général exceptionnel que l’on connaît, où les parties à la plupart des contrats industriels à exécution successive s’interrogent sur les questions de force majeure et d’imprévision.

Le modèle d’accord-cadre ARENH est fixé par l’arrêté ministériel susmentionné, auquel il est annexé. Le juge des référés du Conseil d’Etat le qualifie, au point 21 de son ordonnance, d’acte réglementaire.

Il est par ailleurs constant que les accords-cadres sont entièrement déterminés par le ministre : après qu’a été inscrite à la fin du préambule du modèle la formule selon laquelle "les Parties sont convenues de ce qui suit", l’article 15 dispose au contraire : "Les stipulations du présent accord-cadre ne peuvent être modifiées que par arrêté du ministre chargé de l'énergie pris sur proposition de la CRE". L’autonomie des parties est donc inexistante au stade du contrat-cadre. Celle d’EDF demeure nulle dans les actes d’application que sont les "demandes d’ARENH" des articles R.336-9 à R.336-12 du Code de l’énergie, tandis les fournisseurs alternatifs peuvent au contraire choisir les années pour lesquelles ils souscrivent et les volumes qu’ils décident d’acheter, sous réserve du plafond global de 100 TWh.

Les accords-cadres qui lient EDF et les fournisseurs alternatifs sont donc des contrats de droit privé dont les termes sont en totalité fixés par l’Etat. Il ne s’agit sans doute pas de contrats d’adhésion au sens de l’article 1110 du Code civil, puisqu’aucune des parties n’a déterminé le contenu de leurs clauses. Ce sont en quelque sorte des contrats relevant d’un régime exorbitant du droit commun, mais conclus entre des personnes privées ; par suite, la jurisprudence Rivière du Sant ne leur est pas applicable^[7].

Si la dernière version du modèle figure ainsi en annexe de l’arrêté du 12 mars 2019 portant modification de l'arrêté du 28 avril 2011 pris en application du II de l'article 4-1 de la loi n° 2000-108 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, la clause de "force majeure", figurant à l’article 10, est identique à sa version initiale, résultant de l’arrêté du 28 avril 2011 pris en application du II de l'article 4-1 de la loi n° 2000-108 relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité.

Le premier alinéa de cet article 10 dispose : "La force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l'exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables".

Il saute aux yeux que cette définition ne renvoie ni à la définition de la force majeure donnée par l’article 1218 du Code civil, ni à celle que l’on trouve dans la jurisprudence, administrative ou judiciaire. Car, bien que les trois conditions classiques de l’événement de force majeure y figurent – extériorité, irrésistibilité et imprévisibilité –, la rédaction de la dernière condition, tenant à l’impossibilité pour la partie qui l’invoque d’exécuter tout ou partie de ses obligations, est originale. Il ne s’agit pas d’une impossibilité pure et simple, pour la partie affectée, d’exécuter ses obligations, mais de le faire à "des conditions économiques raisonnables".

Cette formulation combine en quelque sorte les notions de force majeure et d’imprévision. Cette dernière est, depuis la réforme du droit des contrats, définie comme suit au premier alinéa de l’article 1195 du Code civil : "Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation."

La force majeure au sens du modèle d’accord-cadre ARENH et donc de chacun des contrats liant EDF aux fournisseurs alternatifs y ayant souscrit est donc plus souple que la force majeure – il n’est pas besoin d’établir l’impossibilité d’exécuter – et plus souple également que l’imprévision civiliste - l’exécution de l’obligation n’est pas rendue excessivement onéreuse, mais simplement impossible dans des conditions économiques raisonnables. Il n’existe par définition pas de jurisprudence, et pas non plus de pratique contractuelle quant à la détermination du stade de dégradation de l’équilibre économique de la partie affectée qui rend la poursuite de l’exécution déraisonnable.

Quelle que fût l’intention de l’administration lorsqu’elle a rédigé cette clause, celle-ci est donc aujourd’hui invoquée par les fournisseurs alternatifs dans ce contexte imprévu d’un arrêt brutal de l’activité économique décidé par l’Etat "jusqu’à nouvel ordre" pour maîtriser la propagation d’une pandémie.

Devant le Conseil d’Etat, se posait d’abord la question de la nature juridique de la délibération contestée.

La nature juridique incertaine de la délibération de la CRE

La délibération attaquée a été adoptée par le collège de la CRE ensuite de sa saisine par des fournisseurs alternatifs qui lui demandaient de transmettre à EDF et à RTE, en application de l’article R.336-19 du Code de l’énergie, l’évolution des volumes d’ARENH résultant de la mise en œuvre par leurs soins de la clause de force majeure.

La CRE a choisi de ne pas transmettre cette demande à RTE, faute d’accord des parties aux accords-cadres sur la mise en œuvre de la clause. Elle a simplement invité EDF à accorder des facilités de paiement aux fournisseurs, notamment en fonction de la situation individuelle de chacun d’entre eux et, de manière plus notable, à la fois supprimé les compléments de prix CP2 pour 2020 et annoncé une future délibération ayant ce même objet^[8].

La circonstance que la délibération soit ostensiblement dénommée "communication" et non "décision" n’a évidemment pas d’incidence sur sa qualification. Or, cette dernière a une incidence sur la compétence de la CRE et, par suite, sur la recevabilité des requêtes. La lecture de l’ordonnance sur ce point révèle sans surprise que la CRE, dans son mémoire en défense, et EDF, dans son mémoire en intervention, ont soutenu que la délibération ne faisait pas grief. Les requérants l’ont, de manière non moins logique, considérée comme un acte de droit souple susceptible de faire l’objet d’un recours contentieux, pour trois raisons :

• elle comporte une position de principe du régulateur ;
• elle est de nature à produire des effets économiques notables en influant sur le comportement des acteurs ;
• EDF s’appuie désormais sur cette délibération pour dénier aux fournisseurs alternatifs le droit d’activer la clause de force majeure.

Curieusement, le juge des référés du Conseil d’Etat n’a pas utilisé la formule usuelle – "sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir". Il a cependant statué sur les conditions fixées à l’article L.521-1 du Code de justice administrative pour que soit ordonnée la suspension d’un acte administratif.

Deux qualifications viennent à l’esprit. Ou bien la délibération attaquée constitue une décision de ne pas donner suite aux demandes des fournisseurs, auquel cas il s’agit d’une décision de rejet rendue sur le fondement de l’article R.336-19 du Code de l’énergie. Ou bien il s’agit d’un acte de droit souple émanant d’une autorité de régulation. A moins qu’elle n’emprunte à l’une et à l’autre.

Dans la première hypothèse, l’acte ferait grief et la recevabilité ne poserait pas de difficulté. Mais, si la CRE prend nécessairement des décisions individuelles sur le fondement de l’article R.336-19 du Code de l’énergie, en réponse aux demandes de chacun des fournisseurs, ce ne sont pas des décisions de rejet de demandes individuelles qui ont été soumises au juge des référés, mais une unique "communication". Il n’était toutefois pas impossible pour le juge de la requalifier en décision collective de rejet. La CRE a en effet écrit : "Dans ce contexte, plusieurs fournisseurs ont demandé l’activation de la clause de force majeure prévue dans l’accord-cadre ARENH. […] En conséquence, la CRE ne transmettra pas à RTE une évolution des volumes d’ARENH livrés par EDF aux fournisseurs concernés liée à une demande d’activation de la clause de force majeure". En ce sens, on ne peut que relever que l’ordonnance sembler qualifier la délibération de "refus" au terme du considérant 21. Cependant, cet effort doit en principe être explicite ; or, l’ordonnance est muette sur ce point. On ignore enfin si des refus individuels ont été opposés aux acheteurs d’ARENH.

Dans la seconde hypothèse, la délibération serait un acte de droit souple susceptible de faire grief en application de la jurisprudence Fairvesta – Numericable^[9]. Les associations requérantes soutiennent d’ailleurs que cet acte a conforté le refus d’EDF de faire droit à leur décision de faire jouer la clause de force majeure. De fait, il semble que ce soit la position d’EDF qui a bloqué le mécanisme et conduit la CRE à adopter cette délibération.

Le Conseil d’Etat a déjà admis la recevabilité d’un recours à l’encontre d’un refus de la CRE d’abroger une délibération constituant un acte de droit souple faisant grief  à certains acteurs économiques  (CE, Section, 13 juillet 2016, GDF-Suez, req. 388.150). Dans cette affaire qui concernait le mécanisme également très atypique du "contrat unique", le régulateur avait été désavoué par la Haute juridiction administrative, qui avait annulé le refus d’abroger une "communication" créant une discrimination entre les fournisseurs d’électricité. Il existe d’ailleurs des similitudes avec la "communication" contestée sur l’ARENH : la première limitait les dépenses d’Enedis au détriment d’un fournisseur alternatif, sans préjudice de la décision ultérieure du juge du contrat^[10] ; la seconde maintient les obligations des fournisseurs alternatifs à l’égard d’EDF, opérateur régulé dans le cadre de l’ARENH, sans préjudice également de la décision ultérieure du juge des contrats.

Sans prendre expressément position, le juge des référés a choisi de répondre en trois temps^[11].

Il a d’abord jugé que le refus de la CRE de notifier à RTE et à EDF, en application de ces dispositions, des volumes d’électricité à livrer par EDF aux fournisseurs concernés "a pour seul motif le constat d’un désaccord entre les parties sur la mise en application de cette clause, que cette commission estime ne pouvoir, ‘en l’état’, que se borner à constater, le litige ne pouvant être tranché que par le juge compétent".

Il a ensuite neutralisé les dispositions de la délibération relatives aux "conséquences sur le marché de l’électricité d’une suspension totale des contrats conclus pour la mise en œuvre de l’ARENH du fait de l’activation des clauses de force majeure", en estimant que "ces considérations d’ordre général ne constituent pas le motif de son refus".

Il a enfin inféré de ce qui précède que "la divergence d’interprétation opposant les associations requérantes à la CRE au sujet de la portée des dispositions des articles 10 et 13 du modèle d’accord-cadre a ainsi pour conséquence non pas une impossibilité générale et définitive de mise en œuvre effective de la clause de suspension d’exécution des contrats pour cause de force majeure, mais seulement le report de cette mise en œuvre jusqu’à ce que, pour chacun des fournisseurs concernés, le juge compétent […] apprécie, au cas par cas, si les conditions posées par l’article 10 du modèle d’accord-cadre sont réunies".

On doit sans doute en conclure que, dès lors qu’il a été rappelé que le litige sera tranché au par cas par le tribunal de commerce de Paris, la requête des associations professionnelles n’est recevable et le juge ne se prononce sur la demande de celles-ci que parce que la délibération attaquée constitue un acte de droit souple, qui fait grief, puisqu’il a pour "conséquence"^[12] de reporter la mise en œuvre de la clause de force majeure dans tous les accords-cadres. En pratique, la délibération conforte le blocage jusqu’à l’intervention du juge du contrat.

Nous pouvons en venir à la réponse faite par le juge aux associations.

Le rejet de la demande de suspension

Le Conseil d’Etat a rejeté pour défaut d’urgence la demande de suspension de la délibération présentée par les deux associations. Cette ordonnance ne dit ainsi rien du caractère, sérieux ou non, des moyens avancés par les requérantes.

Trois aspects de l’ordonnance méritent attention, tendant respectivement au rejet de la requête pour défaut d’urgence (2.1), à la clause de force majeure de l’accord-cadre ARENH (2.2) et à la compétence de la CRE pour prendre position sur ce point (2.3).

Le rejet de la requête pour défaut d’urgence

Le juge des référés n’examine la condition d’urgence prévue par l’article L.521-1 du Code de justice administrative qu’aux points 19, 23 et 24 de son ordonnance, après avoir rappelé au point 18 les modalités d’appréciation de cette condition par le juge administratif^[13].

Sur cette condition nécessaire à la suspension de l’acte attaqué, les requérantes avançaient des arguments tirés à la fois de l’atteinte grave et immédiate aux intérêts qu’elles défendent et de l’affectation de l’intérêt public attaché au bon fonctionnement des marchés de gros de l’électricité. Elles invoquaient en effet l’impossibilité d’obtenir la mise en œuvre de la clause de force majeure de l’accord-cadre ARENH en raison des termes de la délibération attaquée, le préjudice financier "grave et irréversible" que subiraient les fournisseurs du fait de ce blocage et enfin les perturbations causées sur le marché européen de l’électricité résultant de l’impossibilité de négocier une baisse des volumes d’ARENH livrés par EDF.

La CRE soutenait à l’inverse devant le juge des référés que la condition d’urgence n’était pas satisfaite, dès lors que l’atteinte aux intérêts défendus par les associations demanderesses ne résultait pas de la délibération attaquée et n’était en outre pas établie. Elle estimait par ailleurs qu’un intérêt public s’attachait à l’exécution de sa délibération. Si les visas de l’ordonnance ne sont pas plus précis sur ce point, on peut penser qu’il s’agissait des considérations avancées dans la délibération elle-même : "les conséquences d’une suspension totale des contrats ARENH en raison de l’activation des clauses de force majeure seraient disproportionnées. Enfin, une telle situation créerait un effet d’aubaine pour les fournisseurs au détriment d’EDF, qui irait à l’encontre des principes de fonctionnement du dispositif qui reposent sur un engagement ferme des parties sur une période d’un an".

Bien que constatant que la perte de chiffre d’affaires que subiront les fournisseurs alternatifs d’électricité - à cause de la baisse de la consommation d’électricité, de la chute des prix de gros et des reports de paiement des factures des microentreprises autorisée par l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 - sera aggravée par la souscription de volumes importants d’ARENH au prix de 42 €/MWh, le Conseil d’Etat ne se prononce pas sur le risque de disparition de fournisseurs alternatifs à l’horizon de quelques mois, invoqué par les requérantes pour démontrer l’urgence de la situation.

S’il admet en effet que ces entreprises sont susceptibles de subir des pertes du fait qu’elles vont être obligées d’écouler "la partie excédentaire de cette électricité aux prix actuels de marché, qui sont très inférieurs voire ponctuellement négatifs", il formule trois considérations.

D’abord, se prononçant dans le même sens que la CRE sur la philosophie de ce dispositif par nature asymétrique, la Haute juridiction rappelle que les fournisseurs alternatifs réalisent des gains grâce à la "mise en œuvre sur longue période du mécanisme d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique, dont l’objet est de leur permettre de disposer d’une source d’approvisionnement à un prix le plus souvent inférieur à celui du marché", de sorte qu’il convient de raisonner sur le long terme et non de permettre aux bénéficiaires du mécanisme d’arbitrer en fonction des circonstances. Ensuite, le juge invite à son tour les parties à une négociation en considérant que "la délibération contestée ne fait nullement obstacle à ce que, indépendamment de la mise en œuvre de la clause de suspension d’exécution des contrats pour cause de force majeure, les fournisseurs concernés et EDF négocient, en application de l’article 19 du modèle d’accord cadre, des modalités dérogatoires de mise en œuvre des obligations des parties tenant compte des circonstances particulières liées à la crise sanitaire". Mais, surtout, il estime qu’à supposer que la situation actuelle mette en péril les fournisseurs, "il n’est pas établi que ces pertes auraient un tel effet dans le délai nécessaire au juge compétent pour statuer sur les demandes dont il a été saisi", c’est-à-dire que le juge des référés du tribunal de commerce de Paris se sera prononcé par une première ordonnance de principe sur l’interprétation de la clause de force majeure d’un accord-cadre avant que l’ensemble des fournisseurs concernés ne soient placés dans une situation économique irrémédiable^[14].

C’est donc parce que le tribunal de commerce de Paris se prononcera comme juge du contrat sur la mise en œuvre de la clause de force majeure avant la date à laquelle la survie des fournisseurs alternatifs sera effectivement menacée que le juge des référés considère que la condition d’urgence n’est pas remplie.

Ce n’est certes pas la première fois que le juge des référés du Conseil d’Etat s’appuie sur la proximité d’un jugement à venir pour constater l’absence d’urgence à statuer sur une demande de suspension formulée en application de l’article L. 521-1 du CJA^[15]. Au cas d’espèce, néanmoins, le juge des référés rejette la demande au motif qu’un autre juge des référés – et non le Conseil d’Etat statuant au fond –, devrait statuer à brève échéance. C’est un choix quelque peu surprenant, car il postule que le juge des référés du tribunal de commerce de Paris se déclarera compétent et statuera rapidement^[16].

Ceci dit, on sait qu’il n’est pas rare que le juge administratif des référés rejette sur le terrain de l’urgence pour ne pas avoir à se prononcer sur la seconde condition tenant au doute sérieux quant à la légalité de l’acte attaqué, sans qu’il soit évidemment possible d’en inférer, en tout état de cause, le sens de la décision que rendra au fond la formation collégiale de jugement.

Au cas précis, il est permis de penser que des considérations d’opportunité ont pu jouer, qui tiennent au dialogue des juges. Statuer sur l’existence d’un doute sérieux aurait fait naître le risque d’un désaccord entre le Conseil d’Etat et le juge des référés commerciaux, alors que ce dernier est le juge du contrat.

Il ne fait enfin pas de doute que les requérantes auraient pu saisir le Conseil d’Etat d’une requête en interprétation du modèle d’accord-cadre, en application de l’article R. 311-1 du code de justice administrative ; sans doute des considérations de délai les ont-elles conduites à préférer la voie du recours pour excès de pouvoir assorti d’un référé-suspension. Peut-être une partie le fera-t-elle devant le juge judiciaire ou celui-ci saisira-t-il le Conseil d’Etat d’une question préjudicielle ? Toujours est-il qu’en l’état, c’est au juge des contrats qu’il incombe désormais de se prononcer, probablement avant que l’affaire ne vienne au fond au Conseil d’Etat.

A ce stade du litige, on formulera, pour finir, quelques observations sur le fond.

L’apport de l’ordonnance sur la notion de force majeure de l’accord-cadre ARENH

La question est donc posée devant le tribunal de commerce de Paris des critères de la force majeure au sens de la souscription de l’ARENH, tels que définis à l’article 10 du modèle d’accord-cadre.

A cet égard, la CRE a considéré dans sa délibération que "la force majeure ne trouverait à s’appliquer que si l’acheteur parvenait à démontrer que sa situation économique rendait totalement impossible l’exécution de l’obligation de paiement de l’ARENH". C’est une référence implicite aux critères classiques de la force majeure, repris aujourd’hui à l’article 1218 du Code civil. On comprend à la lecture de l’ordonnance qu’EDF se serait, selon les requérantes, partiellement appuyée sur cette affirmation pour contester la qualification de l’événement en force majeure devant le juge des référés du Conseil d’Etat.

Or, la formulation adoptée par le pouvoir réglementaire à cet article 10 du modèle d’accord-cadre est très différente de celle qui figure à l’article 1218 du Code civil et dans la jurisprudence de la Cour de cassation sur l’ancien article 1148.

En outre, on peine à comprendre que le collège de la CRE ait cru bon d’empiéter sur la compétence du juge du contrat, a fortiori sur la question centrale du débat qui aura lieu devant celui-ci, après avoir "constaté le désaccord des parties au contrat", qui semble être le motif principal de sa position.

C’est bien au juge commercial qu’il incombe à ce stade de choisir une méthode d’interprétation de la clause et de la mettre en œuvre.

La rédaction de l’ordonnance sur ce point est d’ailleurs peu amène pour le régulateur. Peut-être pour ne pas avoir à s’interroger sur l’empiétement d’une autorité administrative sur les attributions du juge judiciaire, le juge des référés du Conseil d’Etat a en effet considéré que la CRE a précisément refusé de se prononcer à la place du "juge compétent", de sorte que, "si la CRE a cru bon, en outre, d’exposer dans sa délibération du 26 mars 2020, […] l’interprétation qu’elle retient des dispositions réglementaires de l’article 10 du modèle d’accord-cadre […] ces considérations d’ordre général ne constituent pas le motif de son refus".

On peut tenter d’aller un peu plus loin dans le raisonnement, du point de vue administrativiste.

L’incompétence de la CRE pour se prononcer sur la mise en œuvre de l’accord-cadre ARENH

Deux questions se posent, nous semble-t-il, dont l’une relève de l’interprétation du contrat et l’autre du Code de l’énergie : la clause de force majeure de l’accord-cadre ARENH peut-elle être activée unilatéralement par une partie, afin de réduire les volumes d’ARENH livrés par EDF au fournisseur alternatif ? La CRE est-elle liée par cette décision unilatérale, notamment en cas de désaccord de l’autre partie, dans sa fonction de transmission des volumes d’ARENH à RTE et à EDF ?

Les fournisseurs, représentés devant le Conseil d’Etat par l’ANODE et l’AFIEG, considèrent que l’exemption de l’article 10 de l’accord-cadre peut être activée unilatéralement par la partie qui se considère affectée par un événement satisfaisant à la définition contractuelle de la force majeure ; selon eux, le juge n’intervient qu’a posteriori en cas de saisine de l’autre partie, si celle-ci est en désaccord. Il s’en évince que, tant que le juge du contrat ne s’est pas prononcé, la partie affectée serait déliée de ses obligations.

La CRE considère à l’inverse qu’en cas de désaccord des parties, la clause de force majeure ne saurait être unilatéralement mise en œuvre : seul le juge du contrat, saisi par la partie affectée, est pour elle habilité à exempter celle-ci de l’exécution de celles de ses obligations qui sont obérées pas l’événement. Par suite, elle ne peut transmettre à EDF et RTE les chiffres déterminés unilatéralement  par les fournisseurs alternatifs pour le second semestre 2020.

En l’absence de commune intention des parties pour interpréter un contrat qui est recopié mot pour mot d’une annexe à un arrêté ministériel que l’ordonnance qualifie de réglementaire, on ne peut que s’en tenir à la lettre de l’accord-cadre.

Certes, cet article du modèle d’accord-cadre est mal écrit. Le premier alinéa dispose que "La force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l'exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables" (soulignement ajouté). Or, il est rare, dans un cas de force majeure, que les obligations des deux parties soient simultanément affectées. D’ailleurs, le deuxième alinéa commence par les mots : "La Partie souhaitant invoquer le bénéfice de la force majeure" : il y a bien une partie affectée, qui entend voir l’exécution de ses obligations suspendue ou interrompue.

Pour autant, même si l’accord-cadre stipule que la partie affectée "souhaite" invoquer le bénéfice de la "force majeure", celle-ci constitue par nature une cause exonératoire et l’article 1218 du Code civil figure d’ailleurs dans une section intitulée "L’inexécution du contrat". Le second alinéa de l’article 1218, qui tire les conséquences de l’impossibilité pour le débiteur d’exécuter son obligation, dispose ainsi très clairement : "Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1".

La rédaction de l’article 13.1 du modèle d’accord-cadre, intitulé "suspension", conforte cette qualification de cause exonératoire : "Pour le point 3, la suspension prend effet dès la survenance de l'événement de force majeure et entraîne de plein droit l'interruption de la Cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité. La Partie invoquant la force majeure doit la notifier à la CRE, à la CDC et à l'autre Partie dans les conditions définies à l'article 10 du présent accord-cadre. (…) Dans tous les cas, la suspension du présent accord-cadre se prolongera aussi longtemps que l'événement qui en est à l'origine n'aura pas pris fin. Sauf stipulation contraire, la suspension de l'accord-cadre entraîne de plein droit l'interruption de la Cession annuelle d'électricité et de garanties de capacité en cours au premier jour du mois suivant lorsque celle-ci n'a pas été interrompue préalablement au titre d'une disposition du décret ou d'une stipulation du présent accord-cadre". Outre ces deux occurrences de l’expression "de plein droit", il n’existe dans l’accord-cadre aucune clause qui prévoie l’accord de l’autre partie sur la mise en œuvre de cette faculté unilatérale de suspension.

C’est donc de manière paradoxale que la CRE fait implicitement référence à la définition de droit commun de la force majeure pour dénier le droit à la partie affectée de faire jouer cette cause d’inexécution unilatérale du contrat.

Elle invoque d’abord, pour justifier sa position, le désaccord de la partie non affectée : c’est priver la notion de force majeure de son caractère exonératoire.

Quant aux critères de proportionnalité et d’aléa moral qu’elle invoque encore pour conforter son refus de transmission de la décision des fournisseurs alternatifs à EDF et à RTE, ils sont absents du droit des obligations civiles et commerciales.

Par ailleurs, pour cette même raison, il n’est pas évident que la CRE dispose du pouvoir de refuser de transmettre à EDF et RTE les volumes fixés par un fournisseur, aux termes de l’article R.336-9 du Code de l’énergie. Aucun texte ne lui confère expressément un tel pouvoir d’appréciation. Les articles R.336-1 à R.336-20 prévoient même le contraire, conformément à la philosophie de l’ARENH, certes critiquable et critiquée par EDF : il s’agit par nature d’une option ouverte aux fournisseurs alternatifs.

La notion de désaccord entre EDF et les fournisseurs alternatifs paraît finalement tout aussi hétérodoxe. Cela signifie qu’EDF peut interférer, dans ce cas précis de la mise en œuvre de la clause de force majeure, dans le fonctionnement d’un mécanisme qui a été conçu et construit pour lui imposer de vendre des quantités d’énergie à ses concurrents sans qu’elle n’ait son mot à dire ni sur les volumes, ni sur les périodes de souscription, ni sur le prix, ni sur les acheteurs dont elle n’est censée connaître que la signature au bas d’un accord-cadre non négocié et courant jusqu’au 31 décembre 2025. Et la CRE à son tour, obligeant les fournisseurs à saisir le juge du contrat afin de pouvoir mettre en œuvre une exception d’inexécution, ce qui n’est pas le moindre des paradoxes.

C’est donc en s’avançant sur la logique même de la clause - et en épousant sur ce point la lecture de la CRE -, que le juge des référés du Conseil d’Etat, qui a pourtant dénié la compétence tant de la CRE que du juge administratif pour statuer sur le fond, a jugé qu’il appartient au "juge compétent", c’est-à-dire le juge judiciaire, "saisi d’actions en référé par certains des fournisseurs intéressés", d’apprécier, "au cas par cas, si les conditions posées par l’article 10 du modèle d’accord-cadre sont réunies". Il est vrai que l’on ignore la nature exacte des demandes qui lui ont été présentées, non par EDF, mais par les acheteurs.

En tout état de cause, c’est bien aujourd’hui au juge des référés du tribunal de commerce de Paris qu’il appartient de se prononcer sur le point nodal de ce litige qui mélange d’une manière singulièrement complexe et souvent paradoxale des entités, des notions et des instruments juridiques ordinairement clairement séparés.

Pour conclure, il ne fait pas de doute que le mécanisme de l’ARENH, forme rustique et rigide de régulation d’un outil industriel en concurrence, ne peut correctement fonctionner. La crise actuelle ne fait que souligner avec une force décuplée les aberrations du système. Celui-ci est le produit de l’indécision des pouvoirs publics, qui tentent depuis vingt ans de conforter EDF tout en développant la concurrence : la combinaison d’injonctions contradictoires est nécessairement tératogène. Même si rien n’a filtré de la teneur des échanges avec la Commission européenne sur le prix de l’ARENH, on ne peut exclure qu’ils achoppent sur cette aporie. C’est en tout cas ce que traduisent aussi bien le projet "Hercule" de découpage de l’entreprise verticalement intégrée créée en 1946 que les embardées de l’ARENH ; les deux sujets sont désormais liés. Il n’en demeure pas moins qu’un contentieux exige une solution et que les juridictions devront se prononcer, et se prononcer en principe rapidement, sur la clause de force majeure telle qu’elle a été rédigée et mise en œuvre.

¹La CRE expliquait ainsi le guichet infra-annuel dans son rapport du 18 janvier 2018 sur l’évaluation du dispositif ARENH : "Les guichets infra-annuels ont été instaurés afin de permettre aux fournisseurs, notamment de petits consommateurs, d’ajuster leurs demandes d’ARENH au cours de l’année, en cas d’évolution significative de leur portefeuille de clients.

En parallèle, une clause de monotonie a été introduite afin de décourager les éventuels arbitrages semestriels rendus possibles par les guichets infra-annuels. Ces arbitrages consisteraient en une demande surévaluée sur le premier semestre de l’année, compensée par une demande sous-évaluée au second semestre, permettant, tout en restant dans la limite du droit ARENH moyen sur l’année, de bénéficier de plus de volumes en période hivernale, où les prix de gros sont usuellement les plus élevés et où l’ARENH présente, dans ce contexte-là, un avantage compétitif plus important.

L’objet de la clause de monotonie est d’empêcher des demandes de sens contraires à des fréquences semestrielles" (p. 13).

² En application de l’article 9 de l’ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif.

³L’un des multiples problèmes de l’ARENH tient à ce que ce prix, fixé par les ministres sur des bases d’ailleurs contestées, et qui devait évoluer chaque année par décision du ministre prise sur proposition de la CRE en application de l’article L.337-13 du Code de l’énergie, est resté inchangé du fait du blocage des négociations avec la Commission européenne. Le Gouvernement n’a ainsi jamais adopté le décret prévu par l’article L.337-15 du Code de l’énergie, qui doit fixer la méthodologie de calcul du prix de l’ARENH ; la CRE, censée être devenue compétente, se refuse par suite à proposer toute évolution du prix (voir notamment son rapport du 18 janvier 2018 précité).

⁴Hors couverture des pertes techniques : article R.336-18 du Code de l’énergie.

⁵Arrêté du 28 avril 2011 fixant le volume global maximal d'électricité devant être cédé par EDF au titre de l’ARENH, prix en application de l’alinéa 4 de l'article 4-1 de la loi du 10 février 2000 désormais codifié à l’article L.336-2 du Code de l’énergie, lequel prévoyait jusqu’au 31 décembre 2019 que le Gouvernement ne pouvait fixer un plafond supérieur à 100 TWh. La loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l'énergie et au climat a modifié l’article L.336-2 du Code de l’énergie afin de permettre, à compter du 1^er janvier 2020, un relèvement du plafond de souscription de volume d’ARENH à 150 TWh par an. Le Gouvernement a toutefois effectué le choix du statu quo, malgré les demandes des fournisseurs alternatifs au premier trimestre, jusqu’à la chute drastique de la consommation d’électricité résultant de l’état d’urgence sanitaire.

⁶133 TWh ont été demandés pour l’année 2019 et 147 TWh pour l’année 2020, ces demandes ayant été écrêtées par la CRE, proportionnellement entre fournisseurs alternatifs en application de l’article R.336-18 du Code de l’énergie et en écartant intégralement les demandes des filiales d’EDF, pour limiter la souscription à 100 TWh.

⁷CE, Sect., 19 janvier 1973, n°  82338, Sté d’exploitation électrique de la rivière du Sant.

⁸La motivation de la délibération est la suivante : "Les fournisseurs alternatifs, qui avaient souscrit des volumes d’ARENH à hauteur de leur besoin prévisionnel pour l’année 2020, se retrouvent avec un excédent de volumes, susceptible d’occasionner le paiement a posteriori d’une pénalité pour demande excessive d’ARENH (terme de complément de prix CP2). La CRE considère que ces excédents sont indépendants de la volonté des fournisseurs. En conséquence, les compléments de prix CP2 sont supprimés pour l’année 2020. La CRE prendra une délibération en ce sens".

⁹CE, Ass., 21 mars 2016, Fairvesta, n° 368082 ; Numericable, n° 390023.

¹⁰On sait qu’une validation législative est par la suite intervenue, qui a eu pour objet d’interdire de contester les clauses discriminatoires des contrats GRD-F d’Enedis, mais également des contrats CDG-F de GRDF (4° de l’article 13 de la loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017 mettant fin à la recherche ainsi qu'à l'exploitation des hydrocarbures et portant diverses dispositions relatives à l'énergie et à l'environnement, étrangement codifiée -  pour les dispositions relatives à l’électricité, à l’article L.452-3-1 du Code de l’énergie).

¹¹Points 21 et 22 de l’ordonnance.

¹²Peut-être ce terme résume-t-il la condition alternative de la jurisprudence Fairvesta – Numericable : "lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent".

¹³"L’urgence justifie que soit prononcée la suspension d’un acte administratif lorsque l’exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu’il entend défendre. Il appartient au juge des référés d’apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l’acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l’exécution de la décision soit suspendue".

¹⁴Il aurait à cet égard pu rappeler les termes de l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire.

¹⁵CE, 10 février 2017, Pimiento Music, n° 404291 : "Pour juger que la demande présentée par la société Pimiento Music ne remplissait pas la condition d'urgence à laquelle l'article L.521-1 du Code de justice administrative subordonne la mesure de suspension, le juge des référés de la cour administrative d'appel de Paris a relevé, sans dénaturer les faits, que la requête d'appel de la société était inscrite au rôle d'une audience du 20 octobre 2016, soit moins d'un mois après l'ordonnance qu'il a rendue, et était dès lors susceptible d'être jugée à une date rapprochée. En se fondant sur cette circonstance […], le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit." Adde : CE, 11 janvier 2019, Sté Fioul 83 et Boudret SAS, n° 426517 : "Enfin, les risques invoqués par les sociétés requérantes apparaissent limités dès lors que le Conseil d'Etat, statuant au contentieux, sera normalement en mesure de se prononcer sur la requête en annulation dans les prochains mois" (point 5).

¹⁶Aux termes des les articles 872, 873 et 873-1 du Code de procédure civile.

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