Les opérations de fusion, lorsque celle-ci ne sont pas dispensées d’approbation en vertu de l’article L. 236-10 C.com, sont par principe décidées par les associés des sociétés parties à la fusion dans les conditions de majorité librement fixées par les statuts de ces dernières lors qu’elles sont constituées sous forme de SAS[1], et à la majorité requise pour la modification des statuts lorsqu’elles sont constituées sous toute autre forme[2].
I. Fusions entre sociétés de formes sociales distinctes
Dans l’hypothèse où une société, constituée sous une forme autre qu’une SAS, est absorbée par une SAS, la question de l’application de l’article L. 227-3 C. com, supposant l’obtention de l’unanimité des associés de l’absorbée pour décider de la fusion se pose. Au visa de cet article, la Cour de cassation a considéré[3] que la décision portant sur l’approbation d’une telle opération de fusion nécessitait l’obtention de l’unanimité.
Quid lorsque la fusion concerne uniquement des SAS ? Si certains auteurs estiment que l’unanimité serait requise en cas de fusion entre SAS, en raison du large libellé de l’attendu de la décision ne limitant pas le raisonnement à certaines formes sociales, d’autres ne partagent pas cette position. Ils relèvent que la Cour de cassation a rendu sa décision uniquement au visa de l’article L. 227-3 C. com afférent à la transformation, de sorte que cette décision ne serait pas justifiée sur le fondement des opérations de fusion mais sur le fondement de l’implication de formes sociales distinctes. Si l’on retient cette dernière interprétation que nous partageons, il conviendrait par conséquent d’appliquer, en matière de fusions entre SAS, les règles de majorité statutaires et non l’unanimité sous les réserves énoncées au II. ci-après.
II. Fusions impliquant des SAS dont les statuts contiennent des clauses d’inaliénabilité[4] ou de changement de contrôle pouvant entrainer l’exclusion[5]
Par principe, ces clauses ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité. Qu’en est-il lorsque les statuts d’une (ou plusieurs) des sociétés parties à la fusion contiennent de telles clauses ?
Dans les statuts de l’absorbante : selon l’ANSA[6] pour des raisons de protection des minoritaires de l’absorbée, l’unanimité des associés de la société absorbée serait requise (i) lorsque l’opération aboutit à une augmentation des engagements des associés de l’absorbée en application de l’article L. 236-5 C. civ., ou (ii) lorsque les statuts de l’absorbante comportent des clauses visées à l’article L. 227-19, contrairement à ceux de l’absorbée qui n’en stipule pas ou bien qui en stipule également mais dont la portée est différente, de sorte que la fusion impliquerait que les associés de la société absorbée soient soumis à de telles clause constitutives d’une augmentation des engagements de ces derniers.
Dans les statuts de l’absorbée : selon nous il n’est pas opportun d’assimiler la réalisation d’une telle fusion à un cas de modification/suppression d’une des clauses visées à l’article L. 227-19 C. com., dès lors que cela supposerait également qu’en cas de simple opération de dissolution d’une société dont les statuts contiennent ce type de clause, l’unanimité serait requise.
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En synthèse, l’unanimité serait requise au niveau des associés de l’absorbée (i) si elle est organisée sous une forme autre qu’une SAS et absorbée par une SAS ou (ii) si les statuts de la SAS absorbante contiennent des clauses visées à l’article L. 227-19 C. com ou emportent une augmentation des engagements des associés.
En cas de votes formulés contre la fusion et/ou d’abstention, la fusion se verrait par conséquent rejetée si l’unanimité était requise. Bien qu’un tel blocage de la part de minoritaires puisse être constitutif d’un abus de minorité, cela supposerait d’engager une procédure retardant d’autant la réalisation de la fusion.
Enfin, dans l’hypothèse où la fusion est approuvée seulement à la majorité (simple ou renforcée selon le cas), les minoritaires ayant voté contre pourraient agir en annulation de la décision d’approbation et de la fusion s’ils estiment que la fusion s’inscrit dans un des cas requérant l’unanimité.
En conséquence de ce qui précède, il nous semble que ces considérations doivent être prises en compte afin notamment de déterminer le sens de la fusion envisagée et, selon le cas, d’éviter ou d’imposer l’unanimité pour décider de la réalisation de la fusion.
Article paru dans Option Finance le 10/04/2024
[1] Article L. 227-9 C. com
[2] Article 1844-4 C. civ. et L. 236-2 C. com.
[3] Cass. Com., 19 décembre 2006, n° 05-17.802, Bull. civ. IV n°268
[4] Article L. 227-14 C. com.
[5] Article L. 227-17 C. com.
[6] ANSA CJ n°18-021 du 2 mai 2018
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