Il est certaines décisions du Conseil d’Etat dont la solution est largement motivée par les circonstances de fait mais dont la portée pratique pourrait se révéler bien plus importante, ce qui n’est pas sans susciter quelques inquiétudes. Tel risque d’être le cas de l’arrêt rendu le 7 avril dernier (« Société Crédit agricole »), en ce qu’il vient juger qu’un écart de 14,1 % entre le prix convenu pour la cession d’actions et leur valeur vénale doit, compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, être considéré comme significatif.
Le « rempart » de 20 % pour justifier d’un écart significatif et le rappel des faits
Dans un arrêt Thérond du 28 février 2001, le Conseil d’Etat avait jugé que pour apporter la preuve d’un acte anormal de gestion procédant de l’acquisition d’un bien par une société pour un prix anormalement élevé ou de la vente pour un prix anormalement bas, l’administration devait établir l’existence d’un écart significatif entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé et celui d’une intention pour la société d’octroyer et pour le cocontractant de recevoir une libéralité du fait des conditions de la cession. Dans ses conclusions sous des arrêts du 3 juillet 2009 (Hérail et Pouzilhac), le rapporteur public, Laurent Olleon, avait considéré qu’un écart inférieur à 20 % entre le prix de la transaction et la valeur vénale réelle estimée n’est pas significatif. Depuis lors, le Conseil d’Etat comme les cours administratives d’appel en ont fait implicitement application dans plusieurs décisions (CE 31 mars 2010, Petit, CE plen. 9 mai 2018, Sté Cerès). Ce critère de l’écart significatif a d’ailleurs pris une dimension encore plus grande depuis l’abandon de l’élément intentionnel de l’acte anormal de gestion solennellement posé par le Conseil d’Etat dans sa décision Sté Croé Suisse (21 décembre 2018) en cas de cession à un prix minoré.
Les faits à l’origine de l’arrêt sont simples : suite au rapprochement opéré en 2004 entre le Crédit Agricole et le Crédit Lyonnais, il est apparu que plusieurs sociétés du groupe ainsi constitué exerçaient leur activité sur les mêmes segments de métier. Afin de rationaliser les structures, il a été ainsi décidé de réunir la société Slibail Longue Durée (SLD), filiale à 100 % de la société Crédit Agricole Leasing & Factoring (CAL&F), avec la société Lixxbail, également filiale à 100 % de CAL&F, ces deux structures intervenant dans le même secteur d’activité du leasing automobile. Cette opération, intervenue en 2010, était envisagée depuis 2008, de sorte que SLD ne concluait plus de nouveaux contrats et limitait son activité à la gestion de plusieurs centaines de véhicules en location. Son actif était alors essentiellement composé de placements auprès de CAL&F (70 M€) et d’environ 200 véhicules en stock.
Plutôt que de procéder à l’absorption de l’une des sociétés sœurs par l’autre, le groupe a entendu privilégier le reclassement des titres SLD sous la société Lixxbail afin de réaliser une opération de transmission universelle de patrimoine (TUP). Sur le plan fiscal, fusion ou TUP étaient susceptibles, l’une comme l’autre, d’être placées sous le bénéfice du régime de neutralité de l’article 210 A du CGI, mais l’opération de cession-TUP était plus aisée à réaliser.
La question du prix de cession à retenir pour cette transaction s’est toutefois alors posée. Tenant pour acquis qu’une décote aurait été appliquée dans le cadre d’une transaction entre tiers – on imagine évidemment mal qu’un tiers intéressé exclusivement par la trésorerie de la société puisse sacrifier 70 M€ de trésorerie à l’acquisition des titres d’une société détenant une trésorerie de 70 M€ et gérant une activité qu’il conviendra de liquider – le groupe décida de céder les actions SLD pour un prix de 61 M€, égal à leur valeur nette comptable. Le groupe pouvait alors se croire protégé non seulement par l’absence manifeste d’intention d’octroyer une libéralité, s’agissant d’une pure opération de réorganisation interne, que par l’exigence de l’écart significatif que la jurisprudence venait de poser. Or l’écart entre 70 M€ et 61 M€, de l’ordre de 14 %, ne paraissait pas significatif et le paraissait d’autant moins au regard des décotes qui auraient pu trouver à s’appliquer dans le cadre d’une négociation entre tiers.
Cela étant, le Service vint contester la normalité de ce prix en considérant, sans aucune nuance, que les actions auraient dû être cédées pour un prix de 71 M€, soit un montant strictement égal à celui de l’actif net de SLD au 31 octobre 2010, sans l’application d’aucune décote. Il en tira pour conséquence que la société CAL&F avait accordé une subvention à sa filiale intégrée Lixxbail, ce qui le conduisit à réintégrer l’écart dans le résultat imposable de CAL&F et à soumettre corrélativement Crédit Agricole SA (CASA), en sa qualité de mère intégrante, à l’amende de 5 % faute de l’avoir mentionnée sur l’état des subventions directes et indirectes.
La divergence de vue entre la CAA de Versailles et le Conseil d’Etat
Dans le cadre du long contentieux qui s’en est suivi, le groupe sut convaincre du bien-fondé de son analyse tant le Tribunal Administratif de Montreuil, que la Cour Administrative d’Appel de Versailles qui se prononça par un arrêt du 28 octobre 2018 puis par un arrêt du 7 juin 2022 rendu sur renvoi après annulation de son premier arrêt. Selon la Cour, par principe, toute évaluation de titres non cotés en bourse comporte un aléa de sorte que l'écart de 14,1 % entre le prix de cession des titres SLD à Lixxbail et la valeur des titres évaluée par l'administration n'apparaissait pas comme significatif, et ce alors même que seule la méthode patrimoniale devait trouver à s’appliquer et sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les facteurs de décotes dont se prévalait la société (illiquidité, risques…).
Le Conseil d’Etat, pour sa part, sanctionna une première fois (arrêt du 26 octobre 2021) le raisonnement de la Cour pour contradiction de motifs en suivant les conclusions de Céline Guibé pour laquelle le seuil de 20 % ne devait pas être considéré comme un totem et qui, par principe, n’excluait pas qu’un écart plus faible puisse être regardé comme significatif « lorsque les circonstances de l’espèce permettent d’obtenir une évaluation simple, fidèle et peu contestable de la valeur des titres ». Il décida une nouvelle fois (en second recours en cassation) de casser la décision de la Cour pour les mêmes raisons, Céline Guibé prenant soin de préciser à cette occasion que le seuil de 20 % ne devait pas être regardé comme « un permis de minorer ».
Toutefois, et c’est là que la décision nous paraît source d’inquiétude, le Conseil d’Etat, devenu juge du fond, s’attache à écarter méthodiquement tous les facteurs de décote que la société avait énoncé et qu’un évaluateur indépendant avait précisément quantifié entre 6 % et 11 % dans un contexte de pleine concurrence.
Ainsi, le Conseil d’Etat écarte notamment :
- la décote attachée à l’existence d’une flotte de véhicules, alors qu’un acquéreur potentiel qui n’aurait cherché à acquérir que la trésorerie aurait dû engager des frais significatifs pour gérer les contrats en cours jusqu’à leur expiration et pour liquider cette flotte, ce qui aurait été source de complexité administrative ;
- la décote pour illiquidité des titres au motif que les titres font l’objet d’une cession intra-groupe ;
- et surtout la décote pour absence de garantie de passif au motif que la gestion de la flotte étant déléguée à une autre société interne au groupe, le risque d’apparition d’un passif postérieurement à la date de la cession était quasi-nul ; pourtant, l’existence d’un aléa aurait inévitablement dû peser sur la valorisation des titres compte tenu de l’activité présente et passée de la société et du risque contractuel ou social en résultant (l’assurance qu’un tiers aurait dû souscrire étant source d’un surcoût chiffré entre 2 % à 5 %).
Le Conseil d’Etat en déduit ainsi que la part d’aléa susceptible d’affecter l’évaluation contestée était, dans les circonstances de l’espèce, négligeable.
Les inquiétudes nées de cette décision
Alors qu’en est-il désormais du fameux « rempart » de 20 % permettant de protéger les contribuables en révélant l’existence d’un écart significatif ou pas ?
Selon une lecture « rassurante », cette décision ne serait qu’un arrêt d’espèce, ce que confirme la référence aux « circonstances de l’espèce » ou « à la situation particulière de la société ».
Le Conseil d’Etat s’est d’ailleurs déjà récemment engagé dans cette voie par des arrêts du 10 novembre 2022 (SAS Goahel et Equnoxe), par lesquels il a refusé l’admission de pourvois dirigés contre des arrêts de la CAA de Nantes du 28 janvier 2022 jugeant qu’un écart de prix de 19,5 % devait être regardé « dans les circonstances de l’espèce » comme significatif.
Il reste que cette décision est inquiétante tant il est à craindre que l’administration ne s’en empare pour procéder « à des incursions tatillonnes dans la vie des entreprises » (pour reprendre la formule de Céline Guibé dans ses conclusions).
Le Conseil d’Etat franchit ici un pas supplémentaire en rejetant les décotes relevées par un professionnel de l’évaluation. Or, si l’actif de la société était certes liquide, la société, elle, ne l’était pas. Plus grave, le rejet de certaines décotes repose en filigrane sur le caractère intragroupe de l’opération alors que l’on devrait précisément s’en abstraire pour déterminer le prix qui aurait résulté du libre jeu de l’offre et de la demande.
Cette décision, en ouvrant une sérieuse brèche dans le « rempart » dans une situation certes d’espèce risque ainsi d’être fortement préjudiciable à la sécurité juridique alors que l’évaluation des titres d’une société n’est pas une science exacte. Sanctionner un écart de ce niveau conduit à faire peser un risque certain sur les opérateurs économiques.
Ce seuil de 20 % pour la valorisation de titres de sociétés non cotées « actives », nous paraît d’ailleurs bien faible tant sont redoutables les difficultés techniques d’évaluation de telles sociétés. C’est pourquoi Yohann Bénard dans ses conclusions sous l’arrêt Ceres avait affirmé à raison que : « l’écart de prix de 20 % (…) doit être regardé comme un minimum, applicable seulement lorsque le dossier permet une appréciation fine et peu discutable de la valeur vénale ; dans les autres cas, vous pourriez vous montrer plus exigeants envers l’administration ».
Espérons donc que le Conseil d’Etat saura rappeler, à l’occasion des prochaines affaires sur lesquelles il aura à se prononcer, que « l’anormalité doit ressortir à l’évidence de l’ampleur de l’écart » pour reprendre les conclusions d’Aurélie Bretonneau sous l’arrêt Croë Suisse.
Article paru dans Option Finance le 02/06/2023
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